Entrevista a Renata Bregaglio, magíster en Derechos Humanos por la Pontificia Universidad Católica del Perú y docente de Derecho en la misma casa de estudios.

ED: ¿Cuál es la importancia de esta decisión de la Suprema Corte desde una perspectiva nacional como internacional?

RB: La Corte Suprema de Justicia de la Nación de México, en su decisión de inconstitucionalidad 148/2017, analizó el artículo 195 del Código Penal de Coahuila. En dicha sentencia, sin entrar al debate acerca de cuándo inicia la vida, la Corte determinó que, aun cuando el embrión o feto puede merecer algún tipo de protección en relación con la vida, esta no puede ser equiparada a la protección de una persona nacida al punto de restringir la autonomía reproductiva de las personas gestantes. Esta línea argumentativa ya había sido planteada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros (Fecundación In Vitro) vs. Costa Rica. En dicha sentencia la Corte consideró que cuando el artículo 4 (referido al derecho a la vida) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que el derecho a la vida estará protegido “en general, a partir del momento de la concepción”, no puede entenderse que dicha protección es absoluta y no admite restricciones. Tomando esto en cuenta, la Corte Suprema concluyó que la criminalización del aborto ocurrida en el primer trimestre del embarazo resulta inconstitucionalidad y debe ser expulsada del ordenamiento jurídico. 

A nivel nacional, esta sentencia se suma a una serie de reformas dirigidas a despenalizar el aborto en México hasta la semana 12: en Ciudad de México se aprobó la norma en abril de 2007, en Oaxaca ocurrió en setiembre de 2019, en Hidalgo en junio de 2021, y Veracruz el pasado junio. Sin embargo, el valor de la sentencia está dado por los efectos generales que la misma tienen. Mediante la reforma constitucional 2011, México incorporó a su ordenamiento constitucional la figura de la “declaratoria general de inconstitucionalidad”. Esta figura, regulada en 2013, establece que cuando el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación haga un análisis en abstracto de la constitucionalidad de una norma general y, determine su invalidez por al menos 8 votos de los 11 que integran el pleno, la declaratoria de inconstitucionalidad tendrá efectos generales. Esto quiere decir, que todos los juzgados deberán resolver los casos que lleguen a su fuero inaplicando la referida norma. En ese sentido, si bien en México no se han derogado las disposiciones de aborto a nivel nacional, sí se ha establecido que la criminalización del aborto por debajo de las 12 semanas resulta incompatible con la Constitución, por lo que los operadores jurídicos no podrán considerar válidas dichas normas penales. 

Por ello, en su decisión de inconstitucionalidad 106/2018 y su acumulada 107/2018, discutida de manera posterior a la 148/2017, la propia Corte ha utilizado el mismo criterio. Así, al analizar el extremo del artículo 4 Bis A, fracción I de la Constitución del Estado de Sinaloa, que establecía la protección del derecho a la vida “desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la Ley correspondiente, hasta su muerte”, la Corte ha reafirmado que las protecciones del embrión no pueden ser equiparadas a las de una persona humana nacida. 

A nivel Latinoamericano, aunque con una ruta diferente, México se suma a países como Argentina (que aprobó la despenalización del aborto hasta las 14 semanas a fines del año pasado), Uruguay (aprobó la despenalización hasta las 12 semanas en el 2012), y Cuba (que reguló el aborto en 1936 y lo liberó en la década del 60). Adicionalmente, en otros países de la región se permite el aborto por causal, como ocurre en el caso peruano con el aborto terapéutico. 

Esta tendencia regional, a su vez, se acopla a los planteamientos que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha venido planteando en las últimas décadas. Si bien en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, este aspecto no ha sido abordado en su jurisprudencia, el Sistema Universal viene impulsando el tema desde la década de los 90. Primero lo hizo el Comité de Derechos Humanos que, en sus Observaciones Finales, señaló que las disposiciones penales que sancionan el aborto por violación vulneran el derecho a la igualdad, vida e integridad. Luego, en 1999, el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW), en su Recomendación General 24, estableció que los Estados debían enmendar aquellas legislaciones que castiguen el aborto. En el 2002 y 2011, las decisiones para los casos KL vs. Perú (del Comité de Derechos Humanos) y LC vs. Perú (del Comité CEDAW) fueron claros en plantearle al Estado peruano que la negativa en otorgar acceso a un aborto terapéutico afectó su derecho a la integridad personal. Finalmente, en 2019, el Comité de Derechos Humanos estableció en su Observación General 36 que los Estados las medidas para regular la interrupción voluntaria del embarazo, no se deben traducir en la violación del derecho a la vida de la mujer embarazada.

Por su parte, en el Sistema Europeo, aunque el Tribunal Europeo se haya pronunciado principalmente por la negativa de brindar aborto terapéutico y los impactos que esto tiene el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (referido a vida privada), lo cierto también es que la gran mayoría de Estados europeos permite el aborto sin causal. 

En ese sentido, la sentencia de la Suprema Corte de México no solo acompaña una tendencia mundial a la despenalización del aborto, sino que resulta un hito importante a nivel de la legislación latinoamericana. Es más, esta decisión se da en un contexto particularmente interesante, pues dicha Corte también viene discutiendo el alcance de la objeción de conciencia en decisiones médicas, lo que incluye el aborto. Es fundamental que la interpretación de esta figura no obstruya el reconocimiento del derecho de las mujeres a abortar.

ED: En el Perú, ¿podría declararse inconstitucional la penalización del aborto? ¿Qué dice nuestra Constitución al respecto? De darse el caso, ¿la decisión sería tomada por el Tribunal Constitucional? ¿Podría tomarla la Corte Suprema de Justicia?

RB: En Perú, solo se encuentra despenalizado el aborto terapéutico, de acuerdo con el artículo 119 del Código Penal de 1991. Si se quisiera acceder a un aborto por violación, incesto o sin causal, se tendría que solicitar la determinación de la inconstitucionalidad de la norma. Sin embargo, el plazo para interposición de una demanda de inconstitucionalidad es de seis años, por lo que no cabría aplicar control concentrado sobre la norma. 

Lo que sí cabría es plantear la determinación de inconstitucionalidad en un proceso de amparo. Esto podría hacerse de manera preventiva en vía constitucional, aunque dados los plazos procesales y la duración de una gestación, no sería efectivo interponer un amparo para que se autorice la práctica del aborto, pues este seguramente se resolvería luego de que acabe el periodo de gestación. 

También podría plantearse un amparo para solicitar la consideración de inconstitucionalidad de la norma en el caso de una mujer que esté siendo procesada, o solicitar la inaplicación de la norma vía control difuso en el marco de un proceso penal. Esta opción, aunque viable jurídicamente desde una perspectiva de litigio estratégico, parece muy costosa para la mujer, pues esta estará inserta en un proceso penal hasta que se determine que la norma es inconstitucional, sin que exista certeza de que ello será finalmente determinado. 

En este contexto, una opción menos costosa podría ser cuestionar el artículo 30 de la Ley General de Salud, que establece que “El médico que brinda atención médica a una persona (…) cuando existan indicios de aborto criminal, está obligado a poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente”. Esta norma, que guarda relación con el artículo 115 del Código Penal (que sanciona a quien practica el aborto), no solo limita que los abortos se comentan en centro médicos seguros, sino que desincentiva que las mujeres que tengan una emergencia por un aborto provocado, puedan acceder a atención médica para salvar su vida. En ese sentido, desde una perspectiva de litigio estratégico, se podría pensar en que un médico impugne esta norma de manera preventiva (para evitar que el caso implique la presencia la persecución de una mujer que efectivamente ha abortado), planteando que la misma restringe su libertad.

ED: Desde el Derecho internacional, ¿qué herramientas ayudarían a tomar dicha decisión en nuestro país?

RB: Como mencioné al inicio, son principalmente los órganos del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, concretamente el Comité de Derechos Humanos y el Comité CEDAW, quienes vienen promoviendo la despenalización del aborto. Si bien no existe un tratado que habilite el derecho de manera expresa, estos órganos han planteado interpretativamente que la penalización del aborto restringe la autonomía reproductiva de la mujer y su derecho a la vida entendida desde una perspectiva amplia (es decir, no solo como vida biológica, sino como un estándar de vida digna). A esta línea argumentativa, se le puede sumar el razonamiento de la Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo, donde traza una línea clara entre las protecciones que puede merecer un embrión y las de una persona ya nacida, frente al ejercicio de derechos de una persona gestante.

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