Por Felipe Núñez del Prado Chaves.

Estudiante de noveno ciclo de la Facultad de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú e integrante del Consejo Editorial de Enfoque Derecho.

Índice

  1. Introducción.
  2. Legislación actual de la sociedad anónima abierta en el Perú.
  3. Hacia una reforma societaria: Riesgos y oportunidades.

a. Propuesta de reforma de su tratamiento legislativo.

b. Protección de los accionistas minoritarios.

c. Independencia de los miembros titulares.

5. Reflexiones finales.

6. Bibliografía.


  1. Introducción.

En definitiva, una de las preguntas que me he realizado cotidiana e hipotéticamente es la siguiente: en caso decida emprender en algún punto de mi vida, ¿qué tipo de sociedad constituyo? Curiosamente, una nota del diario Gestión que leí hace algunos días, realizó la misma pregunta de manera abierta, abriendo un sinfín de posibilidades remotas acerca de los beneficios de constituir un negocio a través de una empresa. Encontré, primeramente, a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), en caso yo decida ser el único socio en la subsistencia de la empresa; o una sociedad anónima (S.A), en caso decida expandir mi negocio de la mano de otros socios; o, asimismo, una Sociedad Comercial de Responsabilid​​ad Limitada, si deseo ​​alinearme con un grupo de personas que ejercen la misma profesión que yo, para, posteriormente, tener una responsabilidad limitada hacia los diversos riesgos y oportunidades que puede conllevar un negocio en el Perú (2019); entre muchas otras más.

No obstante, el presente análisis no busca identificar un tipo societario para luego argumentar el porqué de mi decisión; al contrario, par​​a poder elegir exitosamente como deseo constituir mi empresa, debo conocer los riesgos que implica para el patrimonio que deseo invertir, así como las diversas problemáticas que aquejan al funcionamiento interno de cada tipo societario. De esa manera, pasaremos a analizar distintos puntos de vista alrededor de los riesgos y las posibilidades para mejorar la legislación vigente de uno de los tipos societarios más comunes en nuestro orden​​amiento: la sociedad anónima abierta. Esto se debe a las diversas carencias que han sido identificadas por diversos especialistas, a raíz de la oferta públic​​a de acciones y la cantidad de accionistas en materia de su tratamiento legislativo, la situación de los accionistas minoritarios y la independencia de los miembros, según el Proyecto de Ley 7609/2020-CR.

2. La legislación actual de la Sociedad Anónima Abierta en el Perú.

Según Gubbins Bovet, una sociedad anónima abierta es aquella que apela a una convocatoria pública para la integración de su capital o para enajenar sus acciones en el mercado de valores. En otras palabras, es una sociedad que no puede establecer restricciones a la transmisión de sus acciones, las cuales son ofertadas públicamente. Partiendo de esa premisa, es que Gubbins Bovet señala que la sociedad anónima abierta se caracteriza, en primer lugar, por la “disociación” entre el capital aportado e invertido y el derecho a la gestión; en segundo lugar, ante la pérdida de la identidad del socio a raíz de su sustitución por la operación de diversos que configuran a la sociedad; y, finalmente, mediante la aplicación del “affectio societatis” hacia los socios durante su participación activa en la gestión de la sociedad (1997).

De ese modo, rescato particularmente el tercer punto, ya que hace una alusión directa a la conducta que debe emanar de los socios al colaborar en el desarrollo de la sociedad, lo cual implica una exigencia hacia estos mismos que se basa en su voluntad de participar y contribuir en la vida orgánica de la sociedad. Un claro ejemplo, según la autora, es el ejercicio del derecho al voto, al emplear su propio juicio de la manera más oportuna durante la deliberación de una decisión como parte del directorio de la empresa. Aún así, cabe recalcar que la affectio societatis no establece un aspecto de obligatoriedad hacia la colaboración de los socios; al contrario, consiste en generar incentivos para la protección y la promoción del interés social de la sociedad, lo cual denota la actividad o inactividad del socio en cuestión (1997).

Ahora bien, ¿por qué es de importancia mencionar la importancia y la trascendencia de la affectio societatis dentro de las características de una sociedad anónima abierta? A mi parecer, se debe a las situaciones que se esgrimen al momento de clasificar a una sociedad anónima como abierta; entre ellas, se destacan cuatro situaciones que aborda la Ley General de Sociedades en su artículo 249 (LGS) (1997):

a. Ha hecho oferta pública primaria de acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

b. Tiene más de 750 accionistas.

c. Más del 35% de su capital pertenece a 175 o más accionistas, sin considerar a aquellos accionistas cuya participación en el capital no alcance al dos por mil o exceda del 5%.

d. Se ha constituido como tal o todos los accionistas con derecho a voto han acordado por unanimidad la adaptación a dicho régimen.

De ese modo, mi punto parte precisamente de los dos primeros incisos, tanto en la oferta pública como en la cantidad mínima requerida de accionistas para conformar una sociedad de este tipo, ya que me resulta inimaginable garantizar la affectio societatis en materia de una colaboración activa voluntaria entre los 750 accionistas, y tomando en cuenta la integración de otros accionistas a raíz del primer inciso. No obstante, cabe recalcar que la propia LGS modificó el quórum para que la Junta General de Accionistas tenga la mayoría necesaria para adoptar acuerdos, con la finalidad de facilitar el número requerido de accionistas para una convocatoria, dado que existía una dispersión de la propia junta y la pasividad de los accionistas minoritarios -aspecto que abordaremos posteriormente durante el análisis-, frente a la voluntad de la colaboración de los accionistas (2017).

En esa línea, tal y como ha sido expuesto en este ejemplo acerca del affectio societatis, la Ley General de Sociedades ha buscado cubrir las diversas dificultades que pueden surgir en el régimen de las sociedades anónimas abiertas ante incompatibilidades o lagunas que dejan mucho que desear en nuestro ordenamiento societario. Agregando a lo anterior, procederé a mencionar brevemente las características principales de este tipo societario. De esa manera, su regulación sustantiva abarca cuatro aspectos centrales: (i) transparencia e información, (ii) negociabilidad de las acciones, (iii) gobierno corporativo, y (iv) régimen de supervisión y control (2017).

En primera instancia, con respecto a la información, el artículo 252 de la LGS establece que una sociedad anónima abierta debe inscribir todas sus acciones en el Registro de Mercado de Valores, el cual sirve como mecanismo para asegurar la transparencia y así, la regulación del mercado de valores. Es así que, con el registro de valor, se informa al mercado sobre los hechos más relevantes y los valores emitidos, así como para difundir la información financiera correspondiente ​a los informes trimestrales y anuales. Por su parte, la transparencia implica que c​​ada sociedad con valores inscritos como corresponde, cuenten con una auditoría externa permanente. En segundo lugar, otra característica es la inscripción en bolsa y la libre negociación de sus acciones. De ese modo, frente a la emisión de nuevas acciones, la LGS, al buscar facilidades en la negociación y venta de acciones, excluyó la posibilidad de un derecho de suscripción preferente en los casos que sea necesario un aumento del capital, ante diversas dificultades en la estimación del importe entre una oferta ​​a los accionistas y de manera pública. Por otro lado, también este carácter bursátil abarca disposiciones para favorecer la circulación de las acciones en una negociación secundaria (2017).

En tercer lugar, en el gobierno corporativo, se establecieron diversas pautas alrededor de las funciones y potestades de la Junta General de Accionistas. A manera de ejemplo, los accionistas al menos 5% de las acciones pueden votar y solicitar la convocatoria de la Junta General. Además, se estableció que el quórum y la mayoría de accionistas p​​ara adoptar acuerdos, según el artículo 126 de la LGS, es del 60% de los accionistas y la mitad de las accionistas con acciones suscritas -valga la redundancia- respectivamente. De igual forma, para referidas materias, se requiere el 50% del capital con derecho a voto para la primera convocatoria y 25% para la segunda, junto a una mayoría absoluta para adoptar acuerdos. En cuarto lugar, las atribuciones de la Superintendencia del Mercado de Valores se limitan a verificar la adaptación de l​​a sociedad a una que sea anónima abierta, y la publicación del listado de los accionistas que no hayan conseguido sus títulos accionarios y/o dividendos (2017).

En síntesis, los cuatro aspectos se centran en garantizar que la estructura de una sociedad anónima abierta funcione de acuerdo a todas las exigencias impuestas por la Ley General de Sociedades y demás medidas, tales como Decretos Legislativos y/o Decretos Supremos. De igual manera, la estructura de las sociedades anónimas abiertas consta de una Junta General de Accionistas, un Directorio -el cual es obligatorio- y un Gerente General, o en su defecto, un Subgerente. Sin embargo, pese a todas estas especificidades, en los últimos años, se han identificado diversas cuestiones que ponen en duda el funcionamiento eficaz de este tipo de sociedades ante su legislación vigente. Por ello, procederemos a analizar, brevemente, los patrones negativos que ha reconocido la doctrina y la legislación en este tipo de sociedades.

3. Hacia una reforma societaria: Riesgos y oportunidades.

a. Propuesta de reforma de su tratamiento legislativo.

Según el análisis de Payet Puccio en torno a algunas ideas de la sociedad anónima abierta para la reforma de su tratamiento legislativo, el problema yace en una falta de concertación entre la Ley General de Sociedades (LGS) y la la Ley de Mercado de Valores (LMV), llevando a una superposición continua en el tiempo entre ambas legislaciones. Ello ocasionó que se aplicará un tratamiento de modificaciones aisladas a través de la emisión de normativas que sólo resultaban aplicables a algunos tipos de sociedades -lo que implicó que cinco categorías de sociedades anónimas no se adentraran en el mercado público de valores- o que fueran contradictorias entre sí (2017). En ese sentir, Payet Puccio planteó lo siguiente:

“Han pasado alrededor de veinte años desde que se dieron las normas que hoy forman la base fundamental del tratamiento legislativo de la sociedad anónima abierta en nuestro Derecho. Y si bien tanto la LMV como la LGS eran en general normas modernas y técnicamente acertadas al darse, a fines de los años 1990, no es menos cierto que el mundo del Derecho de Sociedades en materia de sociedades anónimas abiertas ha cambiado mucho en estos veinte años y que nuestro Derecho no ha seguido esta evolución” (Payet, 2017).

En los últimos años, según Payet, solo se han llevado a cabo modificaciones en materia del acceso a la información, transacciones y de la responsabilidad del directorio, en vez de otorgar reformas orgánicas que garanticen la sistematicidad y tecnicidad necesarias para que el Derecho de Sociedades responda a la realidad y genere un desarrollo económico (2017). De esa manera, nos queda claro que los intentos de modernizar el derecho societario peruano han sido insuficientes y, además, ineficientes. En ese sentido, algunos de los elementos que se deben revisar para garantizar la modernización que mencioné en líneas anteriores son los siguientes.

En primer lugar, el estatuto jurídico especial, en materia de la definición de una sociedad anónima abierta, no abarca a todo el universo de sociedades anónimas que han fallado en cumplir con las características de la Ley General de Sociedades durante su conformación o proceso de transformación. Esto se debe a que cuando algun​​as sociedades no negocian sus acciones en Bolsa, o no están inscritas en la Bolsa o en el Registro de Mercado de Valores, ante un grado determinado de dispersión de los accionistas, no pueden ser consideradas como tales. Por otro lado, también sucede que en el mercado de valores, existe un gran número de sociedades que sus acciones se encuentran inscritas en la Bolsa, pero que no poseen la capacidad de estar sujetas negociación o no cuentan con el número suficiente de accionistas (2017).

En segundo lugar, Payet hace mención a la ubicación sistemática de la regulación de las sociedades anónimas, debido a que se encuentran reguladas tanto en la legislación societaria como en la legislación del mercado de valores. Por lo tanto, las materias en cada normativa vigente no delimitan adecuadamente su contenido, lo que puede ocasionar ciertas confusiones en el cumplimiento de sus obligaciones y requisitos. De esa maner​​a, concuerdo con Payet en que, por un lado, la LGS debe cubrir la conformación, el funcionamiento, los derechos y los deberes de la sociedad en cuestión; y que, por el otro lado, la LMV debe recoger las materias que regulen la inscripción de las acciones, el régimen de negociación, el régimen de información y las normas sobre transparenci​​a (2017). Todo ello, dado que deben instaurarse medidas de sistematicidad en la normativa que regula el derecho societario, a manera que se esclarezca la materialización de cada normativa societaria en el Perú.

En tercer lugar, Payet sostiene que nuestra legislación no desarrolló ni incluyó disposiciones específicas sobre los atributos que posee el Directorio General en la LGS; más bien, las únicas disposiciones sobre sus potestades están brevemente descritas en la LMV, y aún así, solo se enfoc​​aban en temas referidos a los conflictos de intereses o la respons​​abilidad que poseía el Directorio frente a ciertas situaciones. (2017) En ese sentido, Payet recalcó que nuestra legislación debió haber recogido los avances de otros ordenamientos en materia societaria a nivel de derecho comparado:

“Considero que en este marco, es necesario incorporar en la LGS disposiciones especiales destinadas a mejorar el funcionamiento del Directorio en las sociedades anónimas abiertas, en armonía con las mejores prácticas internacionales en la materia” (Payet, 2017).

Entre las medidas adoptadas por otros países en cuanto a las facultades del Directorio, resalt​​an la instauración de mecanismos de fiscalización y control por parte de este órgano -a manera de un mandato imperativo- en las operaciones sociales y de confiabilidad en la información financiera. Por otro lado, otr​​as legislaciones implementaron disposiciones normativas para gar​​antizar la independencia de los directores a través de comités de auditoría, los cuales estarían facultados a autorizar la prestación de servicios a emisores externos o entidades, a modo de capacitaciones (2017).

En definitiva, el autor de esta propuesta de reforma legislativa identificó diversos problemas que se presentan tanto en la constitución como en el funcionamiento de las S.​​A.A; no obstante, las tres ya mencionadas nos inducen a cuestionar la organización sistemática propio del derecho societario en nuestro país, dándonos a entender que requerimos de una definición integral, una correcta delimitación normativa de las legislaciones ya existentes y la aplicación de avances dados en otros países que hayan resultado eficaces para mejorar el modelo societario a nivel jurídico y económico. Por ello, considero que debe aplicarse un proceso de modernización, tal y como menciona Payet, evaluando la situación actual de las S.​​A.A para conocer las deficiencias e instaurar iniciativas que resuelvan diversas inconsistencias que imposibiliten cumplir su finalidad como entidades que buscan posicionar determinados bienes o servicios en el mercado.

b. Protección de los accionistas minoritarios.

En la Ley de Mercado de Valores (LMV), se definía al accionista minoritario como aquel que poseía una participación menor en la Junta General a la requerida para poder acceder a la elección de un director. En el caso de la Ley General de Sociedades (LGS), no se esgrime una definición concreta de lo que se debe entender por ​​accionista minoritario. Por ese motivo, Adrianzén, en su análisis sobre la protección de los accionistas minoritarios, plantea una definición derivada de la figura: el accionista que cuenta con una participación reducida en el capital social de la sociedad o, en su caso, que no posee control en la Junta General de Accionistas, pero sí se encuentra en las facultades de designar al Directorio y que puede acceder a información reservada (2000).

En ese sentido, Adrianzén señala que la ley debería establecer un porcentaje de participación dentro de la Junta General para determinar con exactitud quién debe ser considerado como un accionista minoritario y así, poder contar con la protección que otorga el Estado a través de la Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios. Entre estos mecanismos de protección destacan la conciliación, el arbitraje o, en su caso, el proceso judicial para el cuidado y la defensa de sus intereses. De ese modo, y por el contrario, al no contar con un porcentaje determinado, los ​accionistas minoritarios no pueden acceder a una información adecuada y tampoco pueden recibir sus títulos representativos de acciones y dividendos a los que tienen derecho (2000).

Esto se ve reflejado en información periodística publicada por el Diario Oficial “El Peruano” en noviembre de 1999:

“En los últimos cuatro meses, el Comité de Protección del Accionista Minoritario de CONASEV había resuelto 94 controversias entre las S.A.A. y sus socios minoritarios por la titularidad de ciento dos mil acciones, cuya valorización superaría los quinientos mil nuevos soles. Asimismo se informó que la mayoría de reclamos correspondió a los sectores de servicios, minería y agroindustria” (Adrianzén, 2000).

Por su parte, Castillo Correa, sostiene que, a raíz de lo anteriormente descrito, la consecuencia ha sido que los accionistas mayoritarios saquen provecho de los procedimientos que no se encuentran regulados en la LGS, para materializar actuaciones que son contrarios a los intereses de la sociedad y, principalmente, de los accionistas minoritarios. Ello puede ser evidenciado cuando disminuyen y aumentan el capital de la sociedad repentinamente, ocasionando que los minoritarios vendan sus acciones y se separen de las sociedades, para lo cual Castillo Correa emplea el concepto de “Operación Acordeón”. Evidentemente, este accionar puede acarrear un proceso administrativo y/o judicial entre los propios accionistas (2020).

De ese modo, quepa reconocer que las medidas impulsadas por el Estado y el Comité de Protección del Accionista Minorita​​rio del CONASEV no son suficientes para garantizar el respeto y la protección de los derechos de los accionist​​as minoritarios. En primer lugar, podemos observar que, al no contar con un porcentaje destinado a la participación de los minoritarios, se esgrimen diversas interrogantes en torno a las facultades que poseen y, por otro lado, ello también genera que exista un abuso por parte de los accionistas mayoritarios con respecto a su propio beneficio. De tal forma, estas prácticas desincentivan el propio ingreso de nuevos accionistas a las sociedades anónimas abiertas a través de una oferta pública de acciones u obligaciones, lo cual termina por afectar el rendimiento de aquellas sociedades que no emplean mecanismos para balancear dicha inequidad en materia de toma de decisiones y participación activa.

Por ese motivo, cabe delimitar expresamente en la Ley General de Sociedades, los derechos y deberes de un accionista minoritario que no solo se remonte a este tipo de sociedad, sino que traspase hacia todo el régimen societ​​ario. Por su parte, también se debe repotenciar las labores del Comité del CONASEV, para que dentro de sus facultades pueda fiscalizar adecuadamente el cumplimiento de la Ley que regula los derechos de los accionistas minoritarios. Asimismo, vuelvo a hacer mención a la aplicación de un proceso de modernización de las normativas societarias, con la finalidad que se reconozcan las recurrentes prácticas abusivas de los accionistas mayoritarios en nuestra legislación, y se establezcan pautas preventivas y sancionadoras, que formen parte de la constitución y funcion​​amiento de una sociedad anónima abierta.

c. Independencia de los miembros titulares.

La congresista actual Leslye Lazo Villón, propuso el Proyecto de Ley Nº 7609/2020-CR, el cual propone la inclusión del artículo 160-A en la Ley General de Sociedades. De esa manera, el proyecto de ley busca integrar en la norma vigente que el Directorio de una sociedad anónima abierta deberá cumplir con que (i) al menos 20% de sus miembros sean independientes y que (ii) los directores alternos o suplentes que hayan sido elegidos demuestran su calidad de independientes. De esa forma, en los motivos expuestos se establece que, pese a que la Junta General de Accionistas sea el máximo órgano de la sociedad, el Directorio es el órgano encargado de la administración, gestión y supervisión de la sociedad. En ese sentido, la congresista argumenta que la independencia del Directorio va en la línea del Buen Gobierno Corporativo, debido a que este órgano asume el rol de impulsor de tal figura (2021).

De ese modo, también se refiere a la situación específica de las empresas familiares, puesto que no se encuentran en la c​​apacidad de perdurar hacia una segunda o tercera generación por conflictos familiares mal manejados, ausencia de políticas internas, falta de profesionalismo y la ausencia de planteamientos sucesivos. En esa línea, con la implementación de prácticas, tales como la independencia del máximo órgano de una sociedad, se puede garantizar un buen gobierno corporativo; además, menciona que un cuestionamiento vigente ha sido que una retroalimentación constante hacia los propios Directorios puede prevenir crisis e identificar riesgos en el funcionamiento de la sociedad como en el mercado de valores. Por esa razón, la congresista plantea que un directorio independiente no solo traería consigo mejoras a la empresa en sí, sino también hacia el crecimiento y el desarrollo exponencial del mercado (2021).

Por ende, la congresista recomiendo incluir dentro del marco del artículo 252 de la Ley General de Sociedades, la siguiente definición a manera de requisitos para la elección y posterior nombramiento de un Director General:

“Se considera director independiente a aquel que sea seleccionado por su trayectoria profesional, honorabilidad, suficiencia e independencia económica y desvinculación con la sociedad, sus accionistas, directores o principales funcionarios” (Congreso de la República, 2021).

Por lo que respecta a esta propuesta, considero que la problemática esgrimida en torno a la ineficiencia de los Directorios en ciertas sociedades, como también los vínculos directos con la Junta General de Accionistas, pueden generar un perjuicio en salvaguardar el buen funcionamiento la sociedad en torno a los intereses generales que mencionaba Gubbins Bolvet líneas atrás. Por tanto, puedo inferir que la identificación de este patrón dentro de las sociedades anónimas, abiertas como cerradas, también trae consigo la posibilidad de proponer iniciativas que solventen y reduzcan las brechas o lagunas legales de la propia LGS en ciertas materias.

4. Reflexiones finales.

A modo de conclusión, las sociedades anónimas abiertas constituyen una gran oportunidad para acelerar el crecimiento del mercado ante el ofrecimiento de bienes y servicios de distintas categorías; no obstante, también puede implicar un riesgo ante una clara desregulación. Por ese motivo, opino que en el caso de las S.A.A, “el que mucho abarca, poco aprieta”, debido a la extensión de su dominio en materia de acciones mediante la oferta pública y la cantidad mínima requerida de accionistas. Por ende, es sumamente importante que se lleve a cabo una regulación hacia todas las problemáticas identificadas por parte de los autores citados y las diversas reformas que plantean a raíz de estas mismas. El régimen necesita una actualización que conste de una delimitación en materia de potestades, un indicador de sistematicidad y mecanismos de fiscalización que aseguren el correcto funcionamiento y desempeño de este tipo societario a futuro.

5. Bibliografía

ADRIANZÉN, Augusto

2000    “Protección de los accionistas minoritarios en las sociedades anónimas abiertas”. THEMIS Revista De Derecho, (41), 271-277. Recuperado a partir de: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11671

CASTILLO CORREA, Jony Rafael

2020    Los accionistas minoritarios y su protección jurídica en la sociedad anónima, en el Perú. Tesis de maestría. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencia Política, Unidad de Posgrado. Recuperado a partir de:

https://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12672/16218/Castillo_cj.pdf?sequence=1&isAllowed=y

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

1997    Ley Nº 26887. Ley General de Sociedades. Lima, 19 de noviembre de 1997. Recuperado a partir de:

https://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic3_per_leysociedades.pdf

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

2021    Ley Nº 7609/2020-CR. Ley que propone la inclusión del artículo 160-A en la Ley General de Sociedades. Lima, 12 de abril de 2021. Recuperado a partir de:

https://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL07609-20210430.pdf

GESTIÓN

2019    “¿Qué tipo de sociedad constituyo?, la pregunta de los inversionistas”. Gestión. Lima, 24 de marzo de 2019. Recuperado a partir de:

https://gestion.pe/opinion/tipo-sociedad-constituyo-pregunta-inversionistas-262195-noticia/?ref=gesr

GUBBINS BOVET, María Luisa

1997    “La Sociedad Anónima Abierta en la Ley General de Sociedades”. THEMIS Revista De Derecho, (6), 33-38. Recuperado a partir de: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11492

PAYET PUCCIO, José Antonio.

2017    “La Sociedad Anónima Abierta: algunas ideas para la reforma de su tratamiento legislativo” IUS ET VERITAS, (54), 16-48. Recuperado a p​​artir de: https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201702.00

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