Por  Oscar Alejos Guzmán.

Asociado de CMS Grau e integrante del equipo de Derecho Administrativo y Regulación.

En una anterior columna, me referí a la posibilidad que tienen los postores de cometer errores, y la importancia de que sean “perdonados” si es que los corrigen a tiempo. En aquella oportunidad, mi tono era crítico porque comentaba un criterio del Tribunal de Contrataciones del Estado que sigo creyendo equivocado.

Ahora quisiera adoptar un tono más esperanzador. Como señalé en aquella oportunidad, el uso de criterios irrazonables para evaluar la subsanación de ofertas debe parar. Felizmente, una reciente sentencia de la Corte Suprema nos brinda nuevas luces sobre el tema. El propósito de esta pequeña columna es resaltar dicha sentencia y los criterios relevantes que aporta.

Pero antes, me parece necesario centrar el tema. Como se sabe, los postores pueden cometer errores en las ofertas que presentan en las licitaciones o concursos públicos. Por ello, el Reglamento de la Ley de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de subsanar las ofertas. Cabe destacar que esta posibilidad estaba prevista también en la norma anterior; sin embargo, el criterio que ha reinado siempre ha sido el excesivamente formalista.

La norma anterior (el reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF) contemplaba la subsanación en estos casos: (i) defectos de forma, tales como errores u omisiones subsanables que no modifiquen el alcance de la propuesta técnica; (ii) la omisión en la presentación de uno o más documentos que acrediten el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, siempre que se trate de documentos emitidos por autoridad pública nacional o un privado en ejercicio de función pública; y, (iii) defectos de foliación y de rúbrica en la propuesta económica.

Si bien la regulación actual es más detallada, la esencia se mantiene. Así, el artículo 60 del reglamento vigente permite la subsanación en los siguientes casos: (i) omisión o corrección de algún error material o formal que no altere el contenido esencial de la oferta; (ii) los errores y omisiones en documentos emitidos por entidad pública o privado ejerciendo función pública; y, (iii) la rúbrica y foliación en el documento que contiene el precio.

Palabras más, palabras menos, la esencia se mantiene. Ahora bien, la esencia queda, pero la norma actual podría considerarse incluso más restrictiva, porque el numeral 2 del artículo 60 contempla una lista abierta de errores materiales o formales. Uso el condicional “podría”, porque son posibles – al menos – dos lecturas: (i) la lista abierta es signo de que los supuestos mencionados son sólo ejemplos y, por ende, lo natural es realizar una interpretación amplia de los errores subsanables; o, (ii) la lista, si bien abierta, marca una pauta que sirve para restringir la discrecionalidad al momento de determinar qué puede ser subsanado.

Me inclino por la primera lectura, pero sospecho que la autoridad no comparte mi inclinación. La prueba está en la columna antes mencionada.

En este panorama se inserta la sentencia de la Corte Suprema que motiva esta columna. El pasado 13 de diciembre de 2021, se publicó en el diario oficial “El Peruano”, la Casación N° 19614-2017-Lima, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, cuyo ponente fue el magistrado supremo David Quispe Salsavilca.

Los detalles del caso no son relevantes. Basta decir que una empresa, cuya oferta había sido rechazada en una licitación pública, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, alegando que su propuesta debió admitirse porque el error identificado en ella era subsanable. Dicho recurso fue declarado infundado por el Tribunal, lo que motivó que la empresa iniciara el respectivo proceso contencioso administrativo contra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

La empresa obtuvo dos victorias consecutivas a nivel judicial. Frente a ello, el OSCE interpuso recurso de casación, alegando – entre otras cosas – que se había interpretado mal la norma que regula la subsanación de ofertas. De eso se trata el caso, y sobre eso se pronuncia la Corte Suprema declarando infundado el recurso de casación. Vale resaltar que el caso se centra en la interpretación del reglamento anterior, pero – como he indicado líneas arriba – se trata de una norma muy similar a la vigente. Por ello, los criterios a los que me voy a referir son plenamente aplicables para los nuevos casos.

El primer criterio relevante que se esboza está referido a la aplicación del principio de informalismo. Luego de analizar las disposiciones pertinentes, se resalta que “el principio de informalismo opera a favor del administrado cuando el formalismo afecta su derecho de petición y el reconocimiento de derechos en un procedimiento administrativo, sin que ello suponga la desnaturalización de los procedimientos administrativos especiales que por su naturaleza establezcan formalidades cuyo incumplimiento conlleve a la nulidad establecida legalmente; esto es, se trata de un principio que se aplicará dentro de los citados límites, y generalmente en aquellos casos que versen sobre exigencias que puedan ser subsanadas o cumplidas posteriormente”.

Este criterio es importante porque viene a confirmar que dicho principio es plenamente aplicable a la contratación pública. La necesidad de aplicar el principio de informalismo en la contratación pública viene siendo resaltada hace tiempo. En la doctrina nacional, no pueden obviarse los comentarios de Juan Carlos Morón en su libro La contratación estatal (2016, especialmente en las páginas 521 a 526). También he tenido la oportunidad de pronunciarme en un artículo (La naturaleza del procedimiento de selección de contratistas y el carácter común de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en Ius et Veritas, N° 56, 2018, especialmente en las páginas 67 y 68), escrito en coautoría con mi colega y amigo, Néstor Shimabukuro.

Luego de resaltar la importancia del principio de informalismo, se destaca el carácter no restrictivo de la subsanación: “(…) dicho Reglamento no puede ser interpretado sólo de forma literal y de manera aislada; sino también extensivamente, siempre que no se deje de lado el espíritu de la norma, teniendo en cuenta las especificidades que pueden presentarse en casos concretos”.

Como puede apreciarse, la Corte Suprema adopta la tesis según la cual el régimen de subsanación de ofertas debe interpretarse extensivamente. En ese sentido, la lectura que se brinde debe ser proclive a la subsanación. Es importante resaltar que esta lectura no sólo favorece a los postores (quienes tendrán más chances para enmendar sus errores), sino principalmente al Estado, porque le permite ampliar su abanico de propuestas elegibles, centrándose en lo que verdaderamente importa: la combinación de calidad y precio.

Finalmente, la sentencia añade que “(…) el espíritu de dicha norma, consiste en permitir las subsanaciones de aquellos elementos que no afecten el fondo de la propuesta económica, en consecuencia, se colige que cualquier error u omisión intrascendente, puede ser materia de subsanación por parte del administrado, no existiendo razón alguna para limitarla únicamente a dos supuestos, lo cual resulta acorde con el principio de razonabilidad antes descrito, conforme al cual, en el establecimiento de restricciones a los administrados, debe existir una adecuada proporción entre los medios y los fines públicos que se deben tutelar (…)”.

Quizá este sea uno de los criterios más relevantes a nivel general (es decir, fuera del ámbito de la contratación pública), porque revela la importancia del principio de razonabilidad. Es hora de otorgarle a este principio el lugar que le corresponde como piedra de toque para evaluar las restricciones que impone la administración.

En suma, la sentencia de casación comentada nos deja criterios muy útiles para evaluar el régimen de subsanación de ofertas. Queda en manos de los operadores (abogados, funcionarios, jueces, etcétera) utilizar adecuadamente los criterios mencionados.

Para terminar, me parece importante recordar que, en otra columna anterior, criticaba la conducta de muchas administraciones que actúan de espaldas a lo que deciden los jueces. Espero sinceramente que ello no ocurra con esta sentencia. Espero que, en esta oportunidad, se siga el buen ejemplo.

Lima, 2 de febrero de 2022

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