Por Iván Blume Moore

Asociado Senior del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados. Master of Industrial and Labor Relations (MPS), Cornell University. Abogado por la Universidad Católica del Perú.

  1. EL TFL Y LA IGUALDAD SALARIAL

Desde el inicio de sus funciones en el año 2021, el Tribunal de Fiscalización Laboral (en adelante, el “TFL”) ha emitido diversas resoluciones que abordan importantes asuntos en materia laboral; la igualdad salarial no ha sido la excepción. En concreto, resaltan las Resoluciones. Nos. 103-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, 120-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, 269-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala y 002-2021-SUNAFIL/TFL.

La primera, la Resolución N°103-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, aborda la supuesta afectación a la libertad sindical por actos de discriminación en la política salarial en perjuicio de los trabajadores sindicalizados por parte del empleador.

Al respecto, el TFL sostiene que el otorgamiento de incrementos a los trabajadores no sindicalizados contenidos en la política salarial no siempre constituye un acto de discriminación que afecta la libertad sindical, puesto que puede fundamentarse en causas objetivas y razonables. Consecuentemente, ello debe ser evaluado en cada caso en concreto.

Partiendo de que el principio de igualdad admite el trato diferenciado entre las personas siempre y cuando el mismo se encuentre justificado, el TFL concluye que, en el caso en cuestión, los inspectores no acreditaron que el otorgamiento de beneficios a los trabajadores no sindicalizados constituye un acto antisindical. En concreto, los inspectores no valoraron si la política salarial era discriminatoria por la exclusión a los trabajadores sindicalizados o su aplicación se sustenta en causas objetivas determinadas por el cumplimiento de los requisitos que la misma establecía.

En segundo lugar, la Resolución N° 120-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, en la cual el TFL analiza la supuesta discriminación efectuada por EsSalud respecto al pago de una bonificación por especialidad focalizada en los profesionales médicos, químicos, dentistas, farmacéuticos y cirujanos que se encuentren laborando en la entidad y cumplan con una serie de requisitos previamente establecidos en la política salarial.

Sobre el particular, el TFL revocó la infracción impuesta, señalando que los trabajadores presuntamente afectados o no cumplían con los requerimientos necesarios para percibir la bonificación o no habían iniciado el trámite de la misma.

En tercer lugar, en la Resolución N° 269-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, el TFL aborda la supuesta discriminación efectuada por una Empresa a 17 trabajadores. En instancias inferiores, se determinó que si bien existen criterios para la diferencia salarial (antigüedad y factores cualitativos), la Empresa no acreditó que dichas diferencias salariales se sustentaban en factores válidos de diferenciación.

Sin embargo, el TFL resaltó que la diferenciación constitucionalmente admitida en el salario de los trabajadores únicamente puede ser aceptada si es que la misma se da por motivos razonables como diferenciación en base a la antigüedad de los trabajadores, el mérito o la calidad o cantidad de producción. En resumen, el TFL resalta que cualquier factor objetivo puede justificar la diferenciación salarial entre trabajadores, siempre que se encuentre debidamente acreditada “(…) bajo escalas o jerarquía remunerativas concretas, de tal manera que los trabajadores, y en especial la autoridad inspectiva, compruebe su compatibilidad frente al principio de igualdad”.

Precisamente sobre la antigüedad, es importante resaltar que el TFL en la Resolución N° 002-2021-Sunafil/TFL, ha establecido un criterio de observancia obligatoria, en el cual se considera éste como un factor objetivo para establecer (ya sea unilateralmente o mediante convenio colectivo) diferencias en el salario de trabajadores de la misma categoría.

Asimismo, confirma que el reconocimiento de la trayectoria laboral de los trabajadores no constituye un acto de discriminación laboral (conforme a lo dispuesto en la Casación Laboral N° 6783-2018). Añade que “los pagos de remuneraciones que establezcan distinciones basadas en la antigüedad, pueden ser objeto de análisis de la Inspección del Trabajo, a fin de determinar si dichas distinciones generan alguna situación de discriminación indirecta, especialmente, en el caso de las mujeres, quienes podrían sufrir un número mayor de interrupciones en su récord laboral para atender responsabilidades familiares”.

La antigüedad ha sido reconocida como un factor válido de diferenciación salarial en la mayoría de legislaciones sobre la materia, entre ellas, Canadá y Estados Unidos y, además, ha sido ampliamente aceptada por la doctrina nacional especializada.

Sin embargo, existen argumentos para señalar que la antigüedad en el cargo, en realidad, perpetúa la discriminación en el salario de las mujeres. En efecto, en nuestra sociedad, las mujeres trabajadoras ven interrumpido el cómputo de la antigüedad en sus empleos debido a las responsabilidades familiares. Por consiguiente, es usual que acumulen períodos de antigüedad menores que los hombres y, por ende, un menor salario.

Al respecto, EYRAUD, señala que “(…) la antigüedad encubre una fuente de discriminación salarial indirecta contra las mujeres, dado que éstas se ven obligadas a interrumpir sus carreras con mucha mayor frecuencia que los hombres. La discriminación será más apreciable en la medida en que se tenga en cuenta la antigüedad en la determinación de los salarios. Esto sucede especialmente en el Japón, donde, como es sabido, la antigüedad es unos de los motivos esenciales de los aumentos de los salarios (…)”.[1]

Sin perjuicio de lo anterior, no debe perderse de vista que cualquier política salarial que comprenda la antigüedad parte de un criterio objetivo: el tiempo de trabajo dentro de una misma empresa u organización y, por consiguiente, no constituye desde nuestro punto de vista un factor discriminatorio per se, tal como lo entiende el TFL.

Si un empleador prevé un sistema que premia el tiempo de servicio de sus trabajadores o la experiencia en un determinado sector, entonces es lógico que un trabajador que cuenta con mayor antigüedad o trayectoria laboral gane más que otro cuando realizan un trabajo de igual valor.

Como se ha podido apreciar, el común denominador de estas resoluciones del TFL es, por un lado, la importancia que tienen hoy en día las causas objetivas de diferenciación salarial entre los trabajadores y, por el otro, la impericia de las instancias previas de la SUNAFIL para identificarlas correctamente en la gran mayoría de los casos reseñados.

Por ello, resulta esencial realizar una revisión de las excepciones permitidas por la Ley que prohíbe Discriminación Remunerativa entre Varones y Mujeres (en adelante, “LDRVM”) y su Reglamento (Decreto Supremo N° 002-2018-TR) (en adelante, el “RLDRVM”)”.

  1. EXCEPCIONES PERMITIDAS POR LA LDRVM

Por medio de la regulación de excepciones y defensas permitidas, la LDRVM busca combinar la protección frente a la discriminación con la flexibilidad necesaria para reconocer diferencias legítimas —es decir, no discriminatorias— en los niveles salariales entre un hombre y una mujer con trabajos considerados iguales o de igual valor.

Varias de estas excepciones ya han sido reconocidas por la jurisprudencia. Sin embargo, debido a que la cuestión se había abordado de manera casuística, no se tenía claridad sobre cuáles eran las excepciones que un empleador podía presentar como defensa admisible. En cambio, el RLDRVM presenta un listado específico de excepciones permitidas.

Con la dación de la ley, es fundamental que las defensas y excepciones estén contempladas por el empleador en una política salarial contenida en un documento y dada a conocer a los trabajadores. Asimismo, se debe subrayar que no son razones objetivas y válidas para establecer diferencias en los salarios la maternidad o paternidad, la lactancia, el embarazo, las responsabilidades familiares, o ser víctima de violencia. A continuación, explicamos brevemente las excepciones contempladas en los artículos 6 y 7 del mencionado RLDRVM.

a) Antigüedad

Los empleadores pueden establecer remuneraciones adicionales por tiempo laborado, por lo que es posible que un trabajador que lleve más años en la empresa reciba un mayor salario que otro con un trabajo igual o de igual valor, pero con menos años de trabajo.

La antigüedad en estos casos puede referirse al tiempo en un puesto de trabajo, al tiempo en la empresa, entre otras variables. Es importante, en cualquier caso, demostrar no solo que la política de pagar estas remuneraciones adicionales está establecida explícitamente, sino, además, que se aplica de manera consistente.

b) Desempeño

Los sistemas de evaluación de personal pueden incluir pagos que retribuyen el desempeño de los trabajadores. En algunos casos, este se puede establecer por resultados medibles tangiblemente, como número de productos fabricados o vendidos. Pero cuando no es posible cuantificar el aporte diferenciado de cada trabajador, esta forma de retribución requiere de sistemas de evaluación de desempeño que puedan incorporar un alto componente de subjetividad por parte del empleador.

Resulta por ello importante realizar una revisión cuidadosa de los criterios y métodos empleados en las evaluaciones de desempeño para asegurarse de que no incorporen sesgos que lleven a tratos discriminatorios.

c) Negociación colectiva

La legislación admite diferencias en los pagos por trabajo igual o de igual valor si estos se desprenden de beneficios que un trabajador haya obtenido como resultado de una negociación colectiva. De todos modos, consideramos que se debe buscar que las negociaciones con los sindicatos no perpetúen las brechas de género, debido a las diferencias en el poder de negociación que puedan existir entre hombres y mujeres en estas organizaciones.

d) Escasez de oferta de mano de obra calificada

En algunas situaciones específicas, un empleador puede verse obligado a pagar más para retener o contratar a un trabajador con competencias o cualificaciones que son escasas en el mercado. El RLDRVM determina que el empleador que haga uso de esta excepción debe demostrar que ha tenido en efecto dificultades para reclutar trabajadores con esas cualificaciones. Es decir, no puede simplemente hacer referencia a tendencias del mercado.

e) Costo de vida y lugar de trabajo

En los casos de empresas con varios centros de trabajo, se admiten excepciones derivadas de la ubicación del trabajador. Estas pueden referirse a diferencias en el costo de vida, por ejemplo, entre dos ciudades, o a condiciones particulares tales como aislamiento, dificultad de acceso o mayor nivel de riesgo.

f) Perfil académico o educativo y trayectoria profesional

Dos personas que ocupan puestos de igual valor pueden recibir remuneraciones diferentes si una de ellas cuenta con mejores cualificaciones por su formación académica, educación o su trayectoria profesional. Estos son elementos objetivos que influyen innegablemente en las decisiones de contratación y de fijación de los términos de la remuneración.

Así, aunque ocupen puestos de trabajo que se consideren iguales o de igual valor, puede sostenerse válidamente que una persona que cuenta, por ejemplo, con formación de postgrado y una larga experiencia profesional relevante para su desempeño laboral se encuentra capacitado para hacer mayores contribuciones al logro de los objetivos de la empresa que alguien con pregrado y escasa experiencia. A esa persona, por lo tanto, se le pueden exigir labores de mayor complejidad y responsabilidad, lo que se refleja en su nivel de remuneración.

g) Situaciones especiales

Los puntos anteriores corresponden a los criterios objetivos que el RLDRVM enumera en su artículo 6 como excepciones permitidas. Existen también otros casos en los que pueden admitirse diferencias en los pagos y que el citado Reglamento señala en el artículo 7.

Se trata de situaciones especiales en las que un trabajador ha sido ubicado en un puesto de menor valor, pero se le ha mantenido el salario anterior. Esto puede ocurrir por la modificación de la estructura salarial u organizacional o por disminución del nivel de desempeño del trabajador por circunstancias que no están bajo su control, como incapacidades temporales o permanentes. Lo recién indicado corresponde a una práctica de recursos humanos conocida como red-circling.

3. CONSEJO DE TRABAJO

Del tenor de lo resuelto por el TFL y el repaso de las excepciones al principio de igualdad en los salarios, podemos afirmar que nos encontramos en medio de un proceso de evolución y desarrollo de los factores válidos de diferencia salarial entre trabajadores. En este contexto, existen pautas generales que son imprescindibles para no caer en supuestos de discriminación y evitar multas. A continuación, las resumimos brevemente:

  • Es posible realizar diferenciaciones salariales para puestos de similar categoría, siempre y cuando las mismas se encuentren debidamente justificadas y sustentadas bajo criterios aceptados por nuestro ordenamiento (antigüedad, trayectoria, desempeño, etc.).
  • La política salarial es la herramienta que permite demostrar que las desigualdades se apoyan con solvencia en la aplicación de las excepciones permitidas por la LDRVM. Se busca de esta manera evitar que estas se conviertan en maneras de evadir el cumplimiento del mandato de la ley.
  • Es vital no solo que se presenten con claridad los criterios en que se basa la aplicación de estas excepciones, sino también asegurarse de que estos sean conocidos y entendidos por los trabajadores.
  • Las excepciones permitidas por la LDRVM no pueden ser aplicadas para diferenciar los salarios en los casos de maternidad o paternidad, la lactancia, el embarazo, las responsabilidades familiares, o ser víctima de violencia.

Referencia bibliográfica:

[1] EYRAUD, François. “Igualdad de Remuneración y Valor del Trabajo en los Países Industrializados”. p. 246

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