Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado por la PUCP y coordinador del área de Litigio Constitucional de IDL

En la sentencia del caso Chila Chambilla y Chila Pucara recaída en el expediente No 03066-2019-PA, los magistrados del TC que la suscriben, sostienen que el derecho a la consulta no puede protegerse por el amparo porque no está en la Constitución. 

La pregunta constitucional de fondo, es si estamos ante una decisión jurisdiccional protegida por el derecho a la libre interpretación de las normas, protegida por la garantía de la independencia de los jueces, o si estamos ante una decisión jurisdiccional, que se pronuncia contra el texto expreso de una norma legal. 

“3. Sin embargo, el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución ya sea en forma expresa o tácita, por lo que no cabe reclamar respecto de él tutela a través del proceso de amparo, ya que no es un derecho fundamental.

  1. En todo caso, el derecho a la consulta previa emana del Convenio 169, el cual no le otorga el carácter de derecho fundamental, por lo que no puede inferirse que se trate de un derecho de tal dimensión y menos que tenga rango constitucional.
  2. Por lo tanto, en aplicación del artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional, la demanda incoada resulta improcedente.” (STC No 03066-2019-PA, f.j. 3,4 y 5)

Varias son las afirmaciones que el TC ha realizado, que deben ser analizadas con detenimiento:

Primera afirmación del TC: El derecho a la consulta no se encuentra en la Constitución

Es cierto que el derecho a la consulta no se encuentra en la Constitución en forma expresa, pero es falso que tampoco lo reconozca de forma tácita. En efecto, el TC ha expresado, que una consecuencia de la ratificación de un tratado internacional de derechos humanos por el Estado peruano, es la incorporación de nuevos derechos a la Constitución. El TC sostiene que este es consecuencia del reconocimiento del rango constitucional de los tratados.  

“El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución”. (STC Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. f.j. 34)

Segunda afirmación del TC: Al no estar en la Constitución no es un derecho fundamental  

Si bien en la doctrina cabe la diferencia entre derechos fundamentales, que son los reconocidos en las constituciones, y los derechos humanos que son los reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos, esta diferencia pierde sentido, cuando el artículo 3 de la Constitución reconoce como derecho fundamental, a todo derecho que emana de la dignidad humana.

 “Artículo 3°.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. (resaltado nuestro)

Tercera afirmación del TC: Al no estar en la Constitución no tiene rango constitucional

Si bien inicialmente el TC señaló que los tratados internacionales de derechos humanos teían rango legal, luego posteriormente rectificó, y de manera sostenida, ha reconocido que estos tratados tienen rango constitucional de manera coherente y consistente.

“Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. Dichos tratados no sólo conforman nuestro ordenamiento, sino que, además, detentan rango constitucional”. (STC Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25) (resaltado nuestro)

 “habiéndose aprobado el Convenio Nº 169 […] su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”. (STC Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 31) (resaltado nuestro)

“En el caso del Convenio N.° 169 de la OIT, la situación es distinta. Como ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC [fundamento 31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional” [STC N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33]”. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”. (STC No 00022-2009-PI, f.j. 9) (resaltado nuestro)

Cuarta afirmación: No se puede proteger a través de un amparo un derecho que no está en la Constitución

La sentencia del TC dice, que al no estar el derecho a la consulta en la Constitución en forma expresa o tácita, y no tener rango constitucional el Convenio 169 de la OIT, no puede ser protegido por el proceso constitucional de amparo dicho derecho. Sin embargo, esto es absolutamente falso, pues el artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley No 31307, dice a través del proceso de amparo, se puede proteger derechos humanos protegidos por los tratados internacionales de derechos humanos. 

“Artículo II. Fines de los procesos constitucionales

Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales reconocidos por la Constitución y los tratados de derechos humanos; así como los principios de supremacía de la Constitución y fuerza normativa”. 

 ¿Libre interpretación de las normas o prevaricato de los jueces del TC?

El artículo 139.2 reconoce como un principio y derecho de la función jurisdiccional la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Esta es precisamente la garantía que da cobertura normativa al derecho de los jueces, a la libre interpretación de las normas. 

Sin embargo, en el presente caso, no estamos ante una norma oscura o ante un vacío normativo, en el que el juez deba ser un esfuerzo de interpretación. Muy por el contrario, el artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional es muy claro. Si se puede proteger derechos humanos contenidos en tratados internacionales de derechos humanos a través de procesos constitucionales. 

A manera de conclusión: Se ha cometido delito de prevaricato

En tal sentido, al estar expresamente regulado la protección de derechos humanos contenidos en tratados internacionales de derechos humanos por procesos constitucionales, estamos no ante el ejercicio del derecho a la libre interpretación de las normas sino ante la comisión de delito de prevaricato. 

“Artículo 418.- Prevaricato

El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.

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