Apuntes sobre la regulación de la hipoteca | Parte 2

"La hipoteca, derecho real de garantía por excelente, desempeña un rol trascendental en nuestra sociedad: permitir que las personas (titulares de los inmuebles) accedan al crédito de manera segura y con tasas de interés razonables".

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David Rubio Alcántara, estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de Docencia de Derecho Tributario General. Exmiembro del Consejo Directivo de la Asociación Civil THEMIS.

La presente entrega tiene como objeto desarrollar las formalidades y requisitos para la validez de la hipoteca. Asimismo, analizaremos la evolución de la regulación de la hipoteca sobre bienes futuros y su vinculación con el Derecho Registral. Por último, explicaremos las características principales de las causales de extinción de la hipoteca.

  1. Formalidad y requisitos para la validez de la hipoteca

En términos generales, son negocios jurídicos válidos aquellos que poseen o reúnen los requisitos esenciales señalados por la ley. Por el contrario, no serán válidos aquellos negocios jurídicos que carezca de algún requisito esencial o que cualquiera de estos adolezca de determinado vicio[2].

  • Formalidad para la inscripción de la hipoteca[3]

La hipoteca se constituye cuando se inscribe en el registro correspondiente, adquiriendo una de sus características: la oponibilidad. Para lograr su inscripción, se debe presentar el parte de la escritura pública u otro documento autorizado, como la Corte Suprema ha establecido en el VI Pleno Casatorio Civil, que indica lo siguiente:

“En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca, debe mencionarse que, conforme al artículo 2010 del Código Civil, “la inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria”, lo que concordado con el artículo 1098 del mismo código, implica que deberá presentarse el parte notarial de la escritura pública correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, etc.)” (Considerando 41).

  • Requisitos de validez de la hipoteca

A continuación, desarrollaremos lo concerniente a los requisitos de validez de la hipoteca establecidos en el artículo 1099 del Código Civil, que indica lo siguiente:

Artículo 1099.-

Son requisitos para la validez de la hipoteca:

  1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
  2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
  3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmuebles.

a. Legitimación del concedente de la hipoteca

El sujeto legitimado para realizar la afectación del bien inmueble es el propietario del mismo. Asimismo, el numeral 1 reconoce como sujeto legitimado al que cuenta con autorización para afectar el bien, como sucede en los supuestos de autorización judicial para la representación legal de menores de edad y personas con capacidad de ejercicio restringida (Palacios, 2020, pp. 836-837). No obstante, el numeral en comentario atañe a la representación negocial[4] y el mandato[5].

En este sentido, la legitimación del concedente (sujeto legitimado) de la hipoteca recae sobre el propietario, el representante legal con autorización judicial, el representante negocial y el mandante. Todos ellos pueden afectar el bien inmueble, por lo que se producirán los efectos deseados por las partes.

b. Obligación determinada o determinable

El numeral 2 establece que la hipoteca debe asegurar el cumplimiento de una obligación determinada o determinable (especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito) con el objeto de tutelar el derecho de crédito, facilitando su cumplimiento y haciendo más segura la realización del derecho del acreedor.

Asimismo, este numeral hace referencia al monto de la obligación. Por esta razón, debemos distinguir entre “el monto de la hipoteca (gravamen), que se refiere al momento que se verá expresamente respaldado con su incorporación a la relación obligatoria, del monto de la obligación (importe del crédito) sobre el que recae la garantía” (Palacios, 2020, p. 837).

En la Resolución N° 257-2017-SUNARP-TR-T, respecto de las obligaciones determinadas para la constitución de una hipoteca, el Tribunal Registral indica lo siguiente:

“Procede la inscripción de la hipoteca en garantía de obligaciones que no se encuentran determinadas, pero que son determinables por haberse hecho referencia a una relación jurídica ya existente, a uno o más tipos de materiales de los cuales pueden surgir las obligaciones o actividades habituales del acreedor, cuando estas vengan determinadas por ley”.

En síntesis, el principio de especialidad requiere que la hipoteca asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

c. Gravamen determinado o determinable

El numeral 3 establece la necesidad de que el gravamen (suma o importe garantizado), que pese sobre el bien inmueble, tenga que ser una cantidad determinada con la finalidad de proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del inmueble. Así lo indica el Sexto Pleno Casatorio Civil:

“El legislador establece la exigencia de especificar el monto del gravamen sustentado en la necesidad del ordenamiento de proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre él; favoreciendo, con ello, la circulación de bienes y propiciando el crédito en general (…)” (Considerando 41).

d. Inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble

Finalmente, el numeral 3 establece que la hipoteca debe constar inscrita en la partida registral del bien gravado. Al respecto, debemos tener presente que la inscripción registral es de carácter constitutivo debido a que antes de la misma, la hipoteca no existe [como un derecho real] (Palacios, 2020, p. 839). Al respecto, el VI Pleno Casatorio Civil establece que:

“La publicidad registral es carácter esencial de la hipoteca, pues si no está inscrita no es un derecho real. El Código Civil lo regula en el artículo 1099, que señala: “el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble”, lo que en buena cuenta quiere decir que, si este derecho no se inscribe, no ha nacido la hipoteca y no es posible un proceso de ejecución de garantías” (Considerando 40).

De esta manera, la hipoteca requiere ser inscrita para constituirse como un derecho real de garantía que goza de oponibilidad erga omnes. Por ello, la hipoteca no inscrita representa un derecho personal o de crédito y debe ser así tratada. En otras palabras, la inscripción constituye la expresión de la publicidad de la hipoteca.

Como indican Varsi Rospigliosi y Torres Maldonado, “la publicidad de la hipoteca conlleva que esta sea un derecho de constitución registral, porque al no existir desplazamiento de la posesión a favor del acreedor hipotecario, los terceros requieren de un mecanismo que les permita conocer la existencia del gravamen” (2019, p. 171).

  1. La hipoteca sobre bienes futuros

Los bienes futuros son aquellos que «no tienen existencia real y positiva en el momento en que se presta el consentimiento para contratar sobre ellos. Esto es, cosas corporales o incorporales (derechos, créditos) que todavía no existen, in rerum natura, en algún sujeto, pero que pueden nacer» (Badaness, 1979, p. 142).

Asimismo, López de Zavalia define a las cosas futuras como aquellas que “son las que los contratantes prevén, con un cierto grado de incertidumbre incorporado al contrato, que existirán físicamente, o cambiarán físicamente de modo de existir, en el futuro» (1976, p. 63).

El profesor De la Puente y Lavalle, basándose en estas definiciones, reconoce las siguientes características en los bienes futuros:

“a) Se trata de bienes (…) que comprende[n], según la expresión de Arias-Schreiber, las cosas y derechos y, en general, tanto los elementos incorporales como los objetos corporales.

  1. b) Estos bienes son inexistentes, in rerum natura (en la realidad, en la naturaleza de las cosas), al momento de celebrarse el contrato. Sin embargo, se admite que los bienes estén en germen (…).
  2. c) Debe existir incertidumbre respecto a la futura existencia del bien (…). El grado de esta incertidumbre depende de la modalidad del respectivo contrato (emptio rei speratae y emptio spei).
  3. d) Este elemento de la incertidumbre sobre la venida en existencia del bien se encuentra, como dice el mismo López de Zavalia, incorporada al contrato, en el sentido que todas las partes deben conocer el grado de incertidumbre” (1997, p. 92).

Esbozado el concepto de bien futuro y sus principales características, nos correspondes volver sobre la prohibición de hipotecar bienes futuros establecida en el artículo 1106 del Código Civil[6]. Asimismo, desarrollaremos los fundamentos de la Resolución N° 340-2008-SUNARP-SN sobre la hipoteca de unidades inmobiliarias independizadas (departamentos).

  • Prohibición de hipotecar bienes futuros

La prohibición de constituir una hipoteca sobre bienes futuros establecida en el artículo 1106 se sustenta en que la hipoteca es un derecho constitutivo; es decir, que se configura a partir de su inscripción en el Registro y, por consiguiente, el bien inmueble deberá estar necesariamente registrado. (Becerra, 2020, p. 875).

En este sentido, los argumentos que justifican la prohibición de hipotecar bienes futuros los encontramos en la Exposición de Motivos del Código Civil, publicado el 9 y 12 de noviembre de 1990, donde se indica lo siguiente:

“Como quiera que el derecho real supone un poder jurídico directo e inmediato sobre la cosa, no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene existencia presente y que puede no existir jamás”. Además, “ningún bien futuro tiene partida registral, por ende, tampoco podría acogerse a un asiento de hipoteca”.

En consecuencia, podríamos caer en el supuesto que ante el incumplimiento de la prestación por parte del obligado, la hipoteca constituida sobre un bien futuro no garantice este incumplimiento en tanto no hay nada que rematar o vender.

  • Resolución de SUNARP y la hipoteca sobre unidades inmobiliarias independizadas (departamentos en planos)

No obstante, producto de la evolución del mercado inmobiliario, la Resolución N° 340-2008-SUNARP-SN, de fecha 23 de diciembre de 2008, que aprueba la Directiva “Criterios para la calificación e inscripción del Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común” estableció que es registralmente posible independizar bienes futuros (departamentos en planos) y constituir hipotecas sobre los mismos.

Como indica Mejorada Chauca, “las normas registrales admiten la inscripción de proyectos inmobiliarios, de independizaciones y negocios jurídicos sobre los “bienes futuros”, incluyendo compraventa e hipotecas, pero obviamente en la creencia de que estamos ante una ficción, un futurismo” (2014, p. 66).

Esta excepción a lo establecido en el artículo 1106 del Código Civil permite la compraventa e hipoteca de bienes futuros en la medida que los adquirentes accederán a una titularidad vigente. De esta manera, “la hipoteca sobre derechos (derecho sobre el complejo de compromisos asumidos por el desarrollador inmobiliario) mutará a hipoteca sobre el predio” (Mejorada, 2014, p. 66).

  1. Extinción de la hipoteca

El Código Civil vigente, a diferencia del Código Civil de 1936, regula expresamente las causales de extinción de la hipoteca. No obstante, consideramos que el Código sustantivo establece una lista de causales que acusa importantes omisiones. Ante dicha implicancia, el Tribunal Registral ha tenido la tarea de establecer otros supuestos de extinción de la hipoteca.

  • Causales establecidas en el Código Civil

Las causales de extinción reguladas por el Código Civil están contenidas en el artículo 1122. A continuación, desarrollaremos el sustento de cada una de estas cinco causales.

  1. Extinción de la obligación garantizada

El supuesto regulado en el presente inciso es producto del carácter accesorio de la hipoteca. En este sentido, la extinción de la obligación tiene como consecuencia la extinción de la garantía (hipoteca). El nuevo Código Civil y Comercial argentino ha adoptado similar disposición en el artículo 2186. Asimismo, se debe tener en consideración que la extinción de la hipoteca tiene que ser consecuencia de la extinción total de la obligación.

No obstante, Mendoza del Maestro y Mejía Souza indican que “podemos encontrar hasta tres supuestos en los cuales podemos denominar excepción a la regla (…): a) el caso de la hipoteca de obligación futura; b) la hipoteca recargable; y c) la hipoteca haya sido en su devenir vinculada genética o funcionalmente a otros créditos” (2020, p. 950).

2. Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación

A nuestro entender, este supuesto establece que si el contrato que da origen al crédito (hipoteca) es anulado, rescindido o resuelto por declaración judicial o común intención de las partes, la garantía sobre el mismo también extinguirse.

Como indican Mendoza del Maestro y Mejía Souza, “si es nulo o anulable el crédito, la garantía deberá extinguirse, siempre y cuando el contrato de garantía señale de forma expresa que dicha hipoteca solo garantiza dicho crédito (…)” (2020, p. 952). Vale indicar que si la hipoteca garantiza por lo menos dos créditos, la nulidad de uno de los créditos no afecta la validez y eficacia de la garantía sobre los demás.

3. Renuncia escrita del acreedor

Otra de las causales de extinción de la hipoteca es la renuncia del acreedor a la misma. La renuncia es el acto jurídico unilateral mediante el cual el acreedor dispone voluntariamente de su derecho liberando al hipotecante de la obligación contraída (hipoteca).

En este sentido, al ser la renuncia un modo de disponer de los propios derechos, esta no requiere del consentimiento del hipotecante. Asimismo, la validez de la renuncia se encuentra condicionada a que sea realizada por escrito, cumpliendo con la formalidad ad solemnitatem impuesta por la ley que guarda concordancia con lo establecido en el artículo 1413 del Código Civil[7].

4. Destrucción total del inmueble

La hipoteca se extingue como consecuencia de la destrucción total del bien inmueble gravado. Por otro lado, si la destrucción es parcial la hipoteca subsistirá sobre la porción del bien que no se ha sido afectada por la destrucción, en virtud del principio de indivisibilidad.

5. Consolidación

La consolidación, de acuerdo con Osterling Parodi y Castillo Freyre, “es el acto por el cual concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una obligación” (2000). Mencionada institución se encuentra reguladas en nuestro ordenamiento[8] como una de las formas de extinción de las obligaciones.

En esta línea, el quinto numeral del artículo materia de análisis prescribe que la hipoteca se extingue naturalmente cuando la cualidad de acreedor y deudor se encuentran reunidos en un mismo particular.

  • Causales establecidas por la Ley N° 26639 y el Tribunal Registral

La Ley N° 26639 y la jurisprudencia del Tribunal Registral han establecido nuevas causales de extinción de la hipoteca, distintas de las prescritas en el artículo 1122 del Código Civil. A continuación, desarrollaremos los caracteres más importantes de cada una de ellas.

  1. Cancelación de la hipoteca minera por caducidad de la concesión

La concesión minera otorga a su titular el derecho a explorar y/o explorar las sustancias minerales que se encuentren dentro de un perímetro de terreno determinado por una extensión mínima de 100 hectáreas debidamente delimitadas por coordenadas UTM. Asimismo, el segundo párrafo del artículo 9 del Decreto Supremo 014-92-EM[9] prescribe que “La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada”.

De esta manera, las concesiones mineras obtenidas por particulares son derechos reales por determinación de la ley con la naturaleza jurídica de bienes inmuebles. En consecuencia, las concesiones mineras tienen acceso al Registro de Derechos Mineros y pueden ser transferidas y otorgadas en garantía hipotecaria.

De acuerdo con el artículo 39 del TUO de la Ley General de Minería, la vigencia de las concesiones mineras está condicionada al pago de un derecho de vigencia anual y el incumplimiento de la cancelación de este pago durante dos años consecutivos tiene como consecuencia la caducidad de la concesión minera.

La caducidad de la concesión será declarada por el INGEMENT[10] del Ministerio de Energía y Minas y, en virtud de dicha resolución administrativa, será inscrita en el Registro de Derechos Mineros a nombre del Estado peruano libre de gravámenes.

Con el objetivo de evitar la cancelación de la hipoteca producto de la sanción que el Estado aplica al incumplimiento del pago del derecho de vigencia, es recomendable que el acreedor de un derecho inscrito (hipoteca) constate periódicamente la cancelación de los pagos anuales que le corresponde efectuar al titular de la concesión.

2.Cancelación de las hipotecas por caducidad según la Ley N° 26639

La Ley N° 26639, promulgada el 25 de junio de 1996, incorporó a nuestro ordenamiento jurídico una nueva causal de extinción de la hipoteca. La caducidad es una figura que extingue el derecho o evita el nacimiento de este por el mero transcurso del tiempo; es decir, opera de manera automática y es reconocida de oficio por parte de los tribunales.

En el caso de las hipotecas, el artículo 3 de la ley materia de análisis prescribe que estas se extinguen transcurrido el plazo de 10 años, contados desde las fechas de las inscripciones en caso estas no sean renovadas.

La ratio legis de la extinción de la hipoteca por caducidad es eliminar la inscripción de distintas garantías que no podrán ser ejecutadas una vez transcurrido el plazo establecido. En este sentido, el titular del bien hipotecado puede solicitar la cancelación de la inscripción registral de las hipotecas, gravámenes y restricciones a las facultades del titular de un derecho inscrito, entre otras.

Debido a la magnitud de la consecuencia del plazo de caducidad (extinción de la hipoteca), es necesario tener presente desde qué momento se empiezan a contar los mismos. La ley otorga un tratamiento distinto a las hipotecas con plazo de vencimiento pactado y aquellas sin plazo de vencimiento establecido.

Con respecto a las primeras, se desprende del segundo párrafo del artículo 3 que el plazo de caducidad de la hipoteca será contado desde la fecha de vencimiento del plazo para la cancelación del crédito o de la última cuota de este.

Por su parte, si en el contrato no se ha pactado el plazo de vencimiento del crédito o de las cuotas, el plazo de 10 años debe ser contado desde la fecha de la inscripción de la hipoteca en el registro respectivo.

Finalmente, la aplicación de la extinción de la hipoteca por caducidad establecida por la Ley N° 26639 contempla excepciones. Al respecto, el artículo 172 de la Ley N° 26702[11] prescribe que “La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley N° 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa”.

  1. Conclusiones

La hipoteca, derecho real de garantía por excelente, desempeña un rol trascendental en nuestra sociedad: permitir que las personas (titulares de los inmuebles) accedan al crédito de manera segura y con tasas de interés razonables. Debido a ello, respuesta trascendental conocer cada una de las características esenciales de este instrumento, así como la evolución y especialización de su regulación. De esta manera, esperamos haber contribuido al entendimiento de una institución jurídica tan relevante.


Bibliografía

ARATA, M. (2018). La especialidad dela hipoteca. En GONZÁLES, G. y BRAVO, G. (Coord.) Tratado de la hipoteca. Lima: Jurista Editores.

BECERRA, M. (2020). Prohibición de hipotecar bienes futuros. En MURO, M. y TORRES, M. (Coord.). Código Civil Comentado. Tomo V (4ª edición). Lima: Gaceta Jurídica.

BADENES GASSET, Ramón. El contrato de compraventa. Tomo I. Barcelona: Bosch.

DE LA PUENTE, M. (1997). Compraventa de bien futuro. Ius Et Veritas, 8(15), pp. 91-102.

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https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/15734/16169

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial “El Peruano”, publicado el 9 y 12 de noviembre, 1990.

LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los contratos. Parte Especial. Tomo I. Buenos Aires: Víctor P. de Zavalía, 1976.

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Recuperado a partir de:  https://revistas.up.edu.pe/index.php/forseti/article/view/1169/1347

MENDOZA, G. y MEJÍA, E. (2020). Causas de extinción de la hipoteca. En MURO, M. y TORRES, M. (Coord.). Código Civil Comentado. Tomo V (4ª edición). Lima: Gaceta Jurídica.

ORTIZ, J. (2016). El Registro de Concesiones para la Explotación de Servicios Públicos: Una Garantía para la Inversión que no admite desactualización. Revista de Derecho Administrativo, (16), pp. 177-190.

Recuperado a partir de:

https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/16298

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http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/los_medios_extintivos_distintos_a_pago.pdf

PALACIOS, E. (2002). La hipoteca. Docentia Et Investigatio, 4(5), pp. 55–66.

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https://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/derecho/article/view/10422

PALACIOS, E. (2020). Requisitos de validez. En MURO, M. y TORRES, M. (Coord.). Código Civil Comentado. Tomo V (4ª edición). Lima: Gaceta Jurídica.

VARSI, E. y TORRES, M. (2019). Características de la hipoteca. Gaceta Civil & Procesal Civil, (67), pp. 157-174.


[1] Estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de Docencia de Derecho Tributario General. Exmiembro del Consejo Directivo de la Asociación Civil THEMIS.

[2] Código Civil

Artículo 140.-

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

  1. Agente capaz.
  2. Objeto física y jurídicamente posible.
  3. Fin lícito.
  4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

[3] Código Civil

Artículo 1098.-

La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.

[4] Código Civil

Artículo 145.-

El acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley. La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley.

[5] Código Civil

Artículo 1790.-

Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante.

[6] Código Civil

Artículo 1106.-

No se puede constituir la hipoteca sobre bienes futuros.

[7]Artículo 1413.-

Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para el contrato.

[8] Artículos 1300 y 1301 del Código Civil de 1984.

[9] Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería.

[10] Instituto Geológico Minero y Metalúrgico.

[11] Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).

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