Enrique A. Encina Ibarra, abogado por la Universidad de Lima. Socio en Leiva Calderón Abogados. Fundador de la Sociedad Especializada en Estudios de Litigios Penales.
- Introducción
En esta oportunidad únicamente nos enfocaremos en analizar cuál es la opción procesal idónea ante la inconcurrencia sobrevenida de los presupuestos de la prisión preventiva. Es decir, partiremos desde la posición en que el imputado se encuentra cumpliendo un mandato de prisión preventiva.
Por lo anterior debemos hacer un breve recuento de los presupuestos de la prisión preventiva. Así, el artículo 268 del Código Procesal Penal (2004) nos dice que los presupuestos materiales para la imposición de esta medida coercitiva son: i) Fundados y graves elementos de convicción (Apariencia de delito); ii) Prognosis de pena; y, iii) Peligro procesal. Adicionalmente, la Casación N.° 626 – 2013 – Moquegua estableció vía doctrina jurisprudencial que el requerimiento y el debate de la prisión preventiva debe realizarse en consideración de: iv) Proporcionalidad de la medida; y, v) Duración de la medida. Estos presupuestos materiales y jurisprudenciales deben concurrir conjuntamente.
- Cese de prisión preventiva y nuevos elementos de convicción
En ese sentido, para que se pueda solicitar válidamente el cese de la prisión preventiva tenemos que recurrir al artículo 283 del Código Procesal Penal (2004), el cual en su numeral 3 establece que la cesación de la medida procede cuando “nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia”.
Dicho numeral genera en ocasiones un problema interpretativo al momento de solicitar el cese de prisión preventiva, pues existe discordancia de criterios entre algunos magistrados sobre qué debe valorarse como “nuevo elemento de convicción”. Sin embargo, por suerte este problema está siendo superado poco a poco.
Por un lado, desde una aplicación literal de dicho numeral, únicamente se podría solicitar el cese de prisión preventiva cuando se haya actuado dentro de la carpeta fiscal algún elemento que desvirtúe la imputación formulada en contra del procesado. No obstante, este criterio resulta inconstitucional debido a que resulta contrario a la presunción de inocencia. Toda vez que al únicamente hacer factible el cese de la prisión preventiva a razón de la acreditación de su no responsabilidad penal resulta palpable que la medida no tendría un fin cautelar sino punitivo dentro del proceso, lo que implica no solo un prejuzgamiento sino un adelanto de la pena.
La lectura restringida de dicho numeral lleva a que equivocadamente algunos magistrados durante las audiencias y resoluciones de cese de prisión preventiva no caigan en cuenta de la incongruencia de sus argumentos pues, solo por citar un ejemplo, en no pocas ocasiones la imposición de la prisión preventiva está sustentada principalmente en declaraciones de testigos, coimputados o colaboradores eficaces (aspirantes o con sentencia); no obstante, al momento de solicitar el cese por nuevas declaraciones que desvinculan al imputado con el hecho o que varían su grado de participación en tal, deciden no valorarlo bajo el argumento que dicha declaración debe ser valorada en juzgamiento. Respecto a esto, la Corte Suprema de Justicia en la Apelación N.° 03-2015-28 (Sala Penal Especial) ha precisado que cuando se indica “nuevos elementos de convicción” se hace referencia a evidencias, hechos y situaciones que generen convencimiento sobre algo específico. Siendo que la interpretación de los elementos de convicción no puede ser restringida sino amplia en atención al principio pro homine.
Una interpretación más acorde a los preceptos constitucionales con los que debe aplicarse este artículo nos lleva a concluir que al referirse a “nuevos elementos de convicción” se refiere a cualquier elemento que hayan sido introducidos o actuados dentro de la carpeta fiscal o expediente después de la imposición de la medida. Es decir, no solo se referirán respecto a la vinculación del imputado en relación al hecho sino también a los elementos que hayan sustentado la prognosis de pena y/o el peligro procesal.
- Inconcurrencia sobrevenida de los presupuestos legales de la prisión preventiva
Entonces, si bien puede llegar a existir cierta incertidumbre sobre lo que el juzgado o la sala entenderá por “nuevo elemento de convicción”, no hay duda que cuando esto se alegue la interposición de un cese de prisión preventiva es el medio idóneo para la revisión de la medida. Acá otro punto relevante a tomar en consideración es el siguiente: ¿son los requerimientos y resoluciones capaces de constituirse como “nuevos elementos de convicción” que sustenten una solicitud de cese de prisión preventiva?
Como ya se ha expuesto, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en la Apelación N.° 03-2015-28 se ha pronunciado respecto a que una resolución judicial puede constituir un nuevo elemento de convicción. Dicha apelación fue un caso claro de la inconcurrencia sobrevenida de los presupuestos materiales de la prisión preventiva y del problema que acarraba que algunos jueces no realizaran un juicio de tipicidad en la resolución de un requerimiento de prisión preventiva. En dicha resolución se había solicitado el cese de la prisión al haber sido declarado atípico el hecho imputado.
Es pues posible que después de la imposición de la medida de prisión preventiva, por propias postulaciones de la fiscalía o pronunciamientos jurisdiccionales dejen de concurrir los presupuestos materiales de esta. Lo ideal sería que ante estas situaciones se aplique correctamente el numeral 3 del artículo 255 del Código Procesal Penal (2004), por cuanto no es necesaria la solicitud de variación de la medida cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición, pudiendo ser esta variable de oficio.
No obstante, ante las situaciones que suelen acontecer en el trámite de un proceso judicial resulta difícil que el juez de la investigación preparatoria de oficio modifique el incidente de prisión preventiva y varíe su decisión a la medida de comparecencia, siendo necesaria la solicitud del imputado para el cese de la prisión. Es pertinente preguntarnos en este punto ¿qué puede – además de los elementos de cargo y descargo – sustentar la inconcurrencia sobrevenida de los presupuestos material de la prisión preventiva?
- Tipificación alternativa como variación de los hechos que motivaron la medida
En primer lugar, toda postulación que haga el Ministerio Público en la causa debe ser concordante con la tesis fiscal que sirvió para la imposición de la medida. No es extraño que a lo largo de la investigación la fiscalía realice diversos requerimientos y – usualmente en casos complejos – disposiciones ampliatorias de la formalización. Los principales problemas surgirán cuando se haga una tipificación alternativa del hecho, cuando realice un requerimiento mixto y solicite el sobreseimiento respecto al hecho por el cual se le impuso la medida o cuando en el requerimiento acusatorio se haya solicitado una pena inferior a 4 años de pena privativa de libertad.
Cuando exista una tipificación alternativa del hecho, posterior a la imposición de la prisión preventiva deberá evaluarse si el tipo alternativo tiene una pena privativa de la libertad superior a 4 años o si por la prognosis de la pena se podría aplicar una suspendida.
Además, como es claro con respecto al tipo alternativo no habrá impuesta una medida coercitiva de prisión preventiva; por lo que, si la propia fiscalía está dudando de la apariencia del delito, es factible cuestionar el primer presupuesto – siempre que sea favorable para el reo – en el sentido que cuando exista un concurso aparente de leyes solo una de estas podrá ser aplicada y se sobrepondrá a la otra, lo que implica que solo se podrá sancionar por una de estas imputaciones y si la tipificación alternativa resulta tener una pena privativa de libertad menor a 4 años o la prognosis de pena también es inferior, en aras de proteger los derechos fundamentales del imputado y de la correcta aplicación de la medida se deberá disponer el cese de la prisión preventiva.
Esto por cuanto si existe apariencia del delito ante dos tipos penales que reclaman su aplicación al mismo hecho y sujeto, al no ser la prisión preventiva de carácter punitivo debe aplicarse lo más favorable al reo, por lo que si la prognosis de pena no se cumple en la tipificación alternativa, al ser probable – pues no es el juez de la investigación preparatoria quien lo determinará – que la conducta no sea la más gravosa debe preferirse la comparecencia al no concurrir los prepuestos de la prisión preventiva. Siendo esta la aplicación constitucional y legalmente adecuada.
- Requerimiento mixto o acusatorio que varían el fumus delicti comissi y/o prognosis de pena
Por otro lado, si en un requerimiento mixto el Ministerio Público solicita el sobreseimiento del delito por el cual requirió prisión preventiva, al ser la propia fiscalía quién postula que no existe apariencia del delito o existiendo este no es punible se debería variar la medida de oficio, pero en caso de no ocurrir deberá solicitarse el cese de la prisión preventiva.
Por último, cuando la fiscalía en su requerimiento acusatorio solicita una pena privativa de libertad menor a los 4 años, sin importar si la solicita de carácter efectiva o no, habrá desvirtuado objetivamente la prognosis de pena, pues esta siempre es postulada por el Ministerio Público y el juez de la investigación preparatoria no puede ignorar el desarrollo del proceso tomando los incidentes como aislados; por tanto, la medida debe variar a una comparecencia simple o restringida, pues si no existen motivos para imponer la medida, no existen para mantenerla.
- Resoluciones judiciales que varían las condiciones por las que se impuso la medida coercitiva
En otro extremo, encontramos a las resoluciones judiciales, específicamente los autos que resuelvan algún incidente que puedan afectar sustancialmente la medida coercitiva como lo pueden ser las excepciones. Al constituir estos medios técnicos de defensa que pueden afectar sustancialmente la tramitación del proceso penal al declarase fundada, por ejemplo, una excepción de improcedencia de acción, de prescripción o de cosa juzgada respecto al delito por el que se haya impuesto la prisión preventiva –asumiendo que aún existan imputaciones independientes en la misma causa– la variación de la medida de oficio por la comparecencia simple tendría que aplicarse inmediatamente.
- Inconcurrencia sobrevenida de la prognosis de pena
Hay que iniciar recordando que la prognosis de pena no es únicamente la observación de que el tipo penal imputado tenga una sanción mayor a 4 años de pena privativa de la libertad sino que es una evaluación en base a los principios de lesividad, proporcionalidad y circunstancias de graduación de la probable pena que se le impondría al imputado. Por lo que, si la defensa logra presentar a la carpeta fiscal documentación que dé cuenta de que la probable pena a imponerse no sería mayor a 4 años efectiva podría habilitarse el uso de la institución del cese de la prisión preventiva.
Sin embargo, que el juzgado o la sala de apelaciones acepte este argumento es tema aparte, a pesar que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema – en la casación inicialmente mencionada – ya ha establecido que es desproporcional dictar una medida de prisión preventiva a quién sería sancionado con una pena privativa de libertad suspendida.
- Peligro procesal y su inconcurrencia
Asimismo, si bien en la mayoría de los casos el peligro procesal es una presunción que debe fundamentarse en algún elemento objetivo para que esta sea adecuada constitucionalmente, en muchas ocasiones lamentablemente se realiza por “máximas de la experiencia” que alegan los magistrados, sea expresa o tácitamente, en sus resoluciones o amparándose en criterios de riesgo abstracto, las cuales en el transcurso del proceso se pueden desvirtuar. Sin embargo, en cuanto al peligro de obstaculización deberá analizarse qué criterio se ha utilizado para sustentarlo y así poder desvirtuar su inconcurrencia posteriormente.
Cabe hacer aquí la salvedad de que la prisión preventiva no puede sustentarse únicamente en criterios de riesgo abstracto como, por ejemplo, la magnitud del daño, la gravedad de la pena imponerse, etc, debido a que estos criterios no pueden desvirtuarse salvo que se acredite la no participación del imputado en los hechos o su ausencia de responsabilidad penal, lo que es claramente violatorio a la presunción de inocencia.
- ¿Comparecencia con restricciones o simple en caso de inconcurrencia sobrevenida de la apariencia del delito o la prognosis de pena?
En estos casos dada nuestra normatividad procesal se debe preferir la aplicación de la comparecencia simple. Toda vez que el artículo 286 del Código Procesal Penal (2004) en su numeral 2 establece que el juez de la investigación preparatoria impondrá comparecencia simple – después del requerimiento fiscal y su respectiva audiencia – determina que no concurren los presupuestos materiales de la prisión preventiva.
Asimismo, el artículo 291 del código en mención establece que no serán necesarias las restricciones del artículo 288 del mismo cuerpo legal cuando el hecho punible esté penado con una sanción leve o los actos de investigación aportados no lo justifiquen; así interpretando dicho artículo, la comparecencia simple se aplica cuando no exista apariencia del delito (fundados y graves elementos de convicción) ni prognosis de pena privativa de la libertad mayor a 4 años.
- Conclusión
Si de lo acontecido en el trámite del proceso penal, esencialmente en la investigación preparatoria y la etapa intermedia, dejan de concurrir los presupuestos materiales de la prisión preventiva debería, en los casos en que la inconcurrencia sobrevenida se dé a razón de una resolución judicial del propio expediente, variarse de oficio la medida impuesta y en los demás casos solicitarse el cese de la medida; por cuanto si no concurren los presupuestos materiales para imponer la medida tampoco concurren para mantenerla.
Asimismo, cuando los presupuestos que han dejado de concurrir están referidos a la apariencia del delito o a la prognosis de pena no resulta válido imponer restricciones, pues para evaluar el peligro de fuga u obstaculización se debe previamente haber comprobado la concurrencia de los presupuestos anteriores; situación distinta es si lo que se ha logrado desvirtuar a través de los “nuevos elementos de convicción” es el peligro de fuga u obstaculización.
