Por Fabiana Infantas. 

Estudiante de la facultad de Derecho PUCP. Practicante Preprofesional en el Área Penal del Estudio Payet, Rey, Cauvi y Pérez Abogados. Asistente de docencia de «Instituciones del Derecho Sancionador» e integrante de la comisión de Desarrollo Social de Themis, Khuska

Es catorce de febrero y el Derecho, una vez más, nos demuestra que se encuentra presente en todos lados, incluso en una festividad como “San Valentín”, tan esperada como odiada por muchos. Sin duda, no sólo son los adultos (mayores de dieciocho años) quienes celebran esta fecha dado que muchas veces son los jóvenes e, incluso, los adolescentes quienes son los grandes protagonistas del “Día de los enamorados». No obstante, debemos preguntarnos si es que nuestro ordenamiento jurídico permite que los menores de edad ejerzan su derecho a la libertad sexual, es decir, tengan relaciones sexuales con, incluso, mayores de edad. En ese sentido preguntarnos, ¿se le puede dar una pena a un mayor de edad de, por ejemplo, veinticinco años que tiene relaciones con una menor de quince años? ¿Cuál es el límite entre el derecho a la libertad sexual de las y los adolescentes mayores de catorce años y la pedofilia?

En el Perú, según un estudio de Promsex, el inicio de la vida sexual de los adolescentes ocurre entre los catorce y quince años y, sin embargo, aún existen muchos prejuicios que imposibilitan que el Estado brinde las herramientas necesarias para que los adolescentes puedan ejercer en plenitud su derecho a la libertad sexual y, eventualmente, su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (2020).[1] Dicho paternalismo estatal no sólo se ve reflejado en la falta de políticas públicas que brinden información acerca de los derechos sexuales y reproductivos, sino que también se encuentra en la elaboración de preceptos penales que buscan resolver los problemas únicamente mediante la implementación de penas más severas. Un ejemplo de ello es que entre 1991 y 2013, el Código penal ha sido modificado 481 veces, la mayoría de las modificaciones con la finalidad de incrementar la severidad de las penas (Dammert: 2022)[2], mas no, para proponer medidas a largo plazo que solucionen las verdaderas causas de los delitos en nuestro país.

Lo anterior mencionado es una clara influencia del populismo punitivo en la labor de nuestros legisladores a lo largo de décadas. Según Ampuero en Chiroque, “el populismo punitivo es un mecanismo utilizado por el Poder Legislativo para frenar el delito, debido al incremento de las conductas reprochables que dañan a la sociedad, situación que es aprovechada por los partidos políticos con el propósito de incrementar su popularidad en una contienda electoral. Esta medida sólo obtiene respuestas inmediatas (2018:164).[3] No es gratuito que sean los congresistas quienes presentan este tipo de propuestas en las campañas electorales sin conocer a nivel jurídico si dichas medidas son constitucionales dado que muchas de estas dañarían otro tipo de derechos fundamentales. Por lo tanto, los gobiernos actúan de manera negligente dado que, tanto en el poder ejecutivo mediante la ausencia de políticas públicas como en el poder legislativo con la falta de creación de leyes eficientes se imposibilita que se empodere a los jóvenes y adolescentes de manera que logren desarrollar su sexualidad en plena libertad con la información necesaria a su alcance. De esa manera, la única medida planteada por nuestros funcionarios públicos se hace mediante el único poder del Estado restante: el poder judicial. Como si la manera de poder garantizar el derecho a la libertad sexual de los jóvenes se alcanzará mediante el Derecho penal sancionador, el más lesivo de todos. Es importante recalcar que el Derecho debe servir como una herramienta que se adecue a la sociedad y, no por el contrario, la sociedad debe adecuarse a un Derecho que es todo menos correspondiente a la realidad social en la que vivimos en nuestro país.

Es así como el derecho al consentimiento sexual de los menores de edad ha ido cambiando en nuestro código penal. En el año 2006, el 5 de abril de 2006, se derogó la ley N° 28704, la cual modifica los artículos 170, 171,172, 173-A, 174, 176-A y 177. Para poder responder la pregunta que hemos formulado al inicio de este artículo acerca de si se le puede dar una pena a un mayor de edad que mantiene relaciones sexuales con un menor de edad mayor de catorce años, vamos a enfocarnos en el artículo 173 inciso 3. Dicho inciso menciona lo siguiente:

         «Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

  1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua.
  2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
  3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.[4]

En relación con el artículo anterior, no cabe duda de que si un mayor de edad tiene relaciones sexuales (con o sin el consentimiento) de un menor de catorce años, estaría cometiendo el delito de violación sexual y debe recibir todo “el peso de la ley”. Ello porque los niños y adolescentes de dicha edad, según el código penal, no cuentan con el derecho de poder ejercer en autonomía su libertad sexual con otras personas, sin embargo, ellos cuentan con lo que denominaremos: el derecho a la indemnidad sexual. Frente a ello, es preciso preguntarnos ¿Por qué la edad establecida en el código penal es la de catorce años? ¿Acaso el juicio de los adolescentes de catorce años se diferencia mucho al juicio de un menor de trece años?

Según Chavez, Guerreo, Espinoza y Ayzona en Guerrero,

“La adolescencia es un período trascendental en el desarrollo de la sexualidad, se caracteriza por transformaciones corporales, entre las que la sexualidad emerge como parte del proceso de cambio biopsicosocial que influye profundamente en la vida presente y futura de la persona. Desde el punto de vista psicológico, la adolescencia es un período caracterizado por la evolución de los procesos psicológicos que implican cambios y crecimiento emocional, psicológico, social y mental, en el que las personas buscan y definen su propia identidad y se autoafirman como individuos, se apropian de valores y amplían su mundo de referencia social, más allá de su familia” (2007).[5]

En ese sentido partiendo de que la adolescencia temprana finaliza a los catorce (14) años y en dicho momento inicia la adolescencia media hasta los dieciocho (18) años, entendemos que el análisis psicológico es el principal argumento del código penal para dividir a los menores de edad: quienes tienen el derecho a la libertad sexual y quienes tienen el derecho a la indemnidad sexual.

Por lo tanto, un niño de trece años no recibirá una sanción si es que de manera individual ejerce su sexualidad mediante la masturbación, sin embargo, si es que el mismo niño tiene una relación sexual con un mayor de edad o, incluso, otro menor de edad menor de dieciocho (18) años, este último podría recibir una pena de privación de libertad. La pena cuando el agresor es un mayor de edad varía desde treinta años como mínimo y cadena perpetua como máximo dependiendo de la edad del menor agraviado. Por otra parte, en el caso que el actor del delito de violación sexual sea otro menor de edad, este ingresará a un centro de menores donde cumplirá su pena hasta que cumpla la mayoría de edad, sin embargo, ello no eximirá que este registrado bajo el delito de violación sexual.

Siguiendo con el análisis del tercer inciso del delito de violación sexual del código penal del 2006, se menciona que, aquel que tiene relaciones sexuales con un adolescente de catorce años como edad mínima recibirá una pena de privación de libertad. Empero, lo que hace dicho inciso en su ánimo de poder reducir las relaciones sexuales no consentidas es invalidar el juicio que tienen los adolescentes en poder ejercer su libertad sexual y, eventualmente, realizar una acción de tipo sexual. En ese sentido, dicho artículo contenía una laguna jurídica. Según Basterra, “Denominamos laguna normativa a aquella situación no contemplada en el ordenamiento normativo. Hay un vacío legal. El sistema jurídico no tiene una solución normativa para un caso concreto” (2000:285).[6] Por ende, dicha modificación del inciso 3 no contemplaba la posibilidad que los menores de edad mayores de catorce años tengan relaciones sexuales con total consentimiento encontrándonos a lo que hemos explicado es una laguna jurídica.

Fue así como, frente a esta situación de la normativa, con fecha 12 de diciembre de 2012, llega una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 1° de la ley N° 28704 que modificaba el artículo 173° en su inciso 3° del Código Penal sobre el delito de violación sexual. El caso en específico era de un joven de dieciocho (18) años quien habría tenido relaciones sexuales con una menor de catorce (14) años en el seno de una relación amorosa.[7] Por un lado, el padre de la menor alegaba la tipicidad de la modificación del Código Penal en el año 2006 como principal argumento para que el supuesto agresor de su hija tenga una pena de alrededor veinticinco años a más de privación de libertad. Por otro lado, la defensa del joven de dieciocho (18) años alegaba la predominancia del derecho a la libertad sexual de ambos jóvenes por haber tenido relaciones sexuales con total consentimiento.

Los magistrados del Tribunal Constitucional en dicha época eran Álvarez Miranda, Urviola Hani, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Vergara Gotelli y Eto Cruz. A pesar de las diferencias en las distintas argumentaciones, la demanda de inconstitucionalidad de la ley N° 28704, que modificaba el inciso 3 del delito de violación sexual se declaró FUNDADA. Ello porque, entre muchas razones, dicha modificación del Código penal consideraba a los adolescentes como seres asexuados y limitaba su derecho al desarrollo de su personalidad. En relación con los votos de los magistrados, dos de ellos, Calle Hayen y Vergara Gotelli, declararon INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad por alegar el principio de tipicidad, lo que consideramos una influencia del positivismo jurídico. Según Guamán, “El positivismo jurídico aplica la pureza del método para delimitar el campo normativo del Derecho, eliminando los elementos extraños: sociológicos, históricos, psicológicos, políticos, ampara la teoría de la exclusividad del derecho positivo, es monista o unidimensional” (2020).[8] Por lo tanto, dicha corriente es una gran influencia en la argumentación de dichos magistrados para justificar la validez de la ley por su simple tipicidad y la exención del componente de la realidad social peruana.

No obstante, una similitud en todos los argumentos de los magistrados fue que el Estado debe garantizar una correcta educación sexual integral. Ello nos lleva a entender que, los jóvenes y adolescentes no podrán ejercer un correcto derecho a la libertad sexual si es que este no está acompañado de propuestas del poder ejecutivo aprobadas por el poder legislativo que normalicen poder instruir a los adolescentes sobre su sexualidad y su correcto disfrute. Todo ello debe ir acompañado de información acerca de las enfermedades de transmisión sexual, la responsabilidad parental, entre otros muchos temas que no se discuten en casa ni en sus centros de estudios. Por ende, si bien la normativa actual, a partir de la sentencia del TC, permite que puedan iniciar su vida sexual consentida desde los catorce años (14), si es que esta no está acompañada de información de calidad, esta libertad sólo será de “papel” pero no de “hecho”.

Según los argumentos del Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas (UNFPA) y del Programa Conjuntos de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA), en su calidad de “amicus curiae” en la sentencia previamente discutida, si es que se mantiene el inciso 3 del código penal de 2006 habría repercusiones negativas en la salud de las adolescentes.  Ello porque cuando las adolescentes, de catorce años en adelante, acudan a un centro médico para realizar un chequeo o para realizarse una prueba de embarazo, tendrán el temor que el doctor, basándose en dicho inciso, tenga que indagar acerca de quién es el actor del delito de violación sexual. De manera que, si el Estado quiere disminuir los índices de abortos clandestinos, lo que verdaderamente hace el inciso 3° del artículo 173° del 2006 es generar una mayor desconfianza por parte de las menores hacia los miembros del servicio de salud.[9]

Luego de haber revisado dicha normativa y sus efectos en nuestra sociedad, podemos responder las preguntas que nos hicimos al inicio de este artículo. ¿Un mayor de edad puede tener sexo con una menor de edad? Sí, siempre y cuando cuente con el total consentimiento de la menor de edad y que esta sea mayor a catorce años. Si es que la menor tiene una edad menor a catorce años, entonces debe considerarse al mayor de edad como el actor del crimen de violación sexual y podríamos considerarlo un pedófilo. La pedofilia según el American Psychiatric Association en Devoto y Aravena, “es una parafilia en que hay una atracción sexual intensa, urgente, recurrente, por los niños, existiendo casi exclusivamente apetito sexual y excitación incontrolables por los menores de 13 años” (1994).[10]

En conclusión, la actual normativa permite que los y las menores de edad de catorce años en adelante puedan tener relaciones sexuales, sin embargo, ello no garantiza que verdaderamente estén ejerciendo su libertad sexual dado que no cuentan con la información adecuada para conocer los efectos que tiene el inicio de su vida sexual. Así como es popular la frase: “Es necesario conocer nuestros derechos para poder exigirlos”, pues para que los menores de edad puedan ejercer su derecho a la libertad sexual no basta con solo conocer la tipificación del delito de violación sexual, sino el Estado debe ser el principal ejecutor políticas públicas sobre la educación sexual integral.


Bibiliografía:

Re: Al derecho y al revés: ¿A qué edad puedes tener relaciones sexuales? Romy Chang.

https://www.youtube.com/watch?v=Nr5CGoIS8kY&t=1s

Basterra, Marcela I. (2000).

El problema de las lagunas en el Derecho. Derecho y Sociedad.

https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/17178/17466

Chiroque, María Dolores. (2022, 28 de junio).

La influencia del populismo punitivo en la práctica judicial. Revista Oficial del Poder Judicial.

https://revistas.pj.gob.pe/revista/index.php/ropj/article/view/600/791#:~:text=Ampuero%20(2018)%20refiere%20que%20el,su%20popularidad%20en%20una%20contienda

Dammert, Lucia. 2022.

Sinopsis. Planeta. Contra el populismo punitivo. Retrato de un país inseguro y la inutilidad de las políticas de “mano dura”.

Devoto, Enzo. Aravena, Lucía. (2003).

Pedofilia. Un punto de vista endocrinológico, Revista médica de Chile. http://dx.doi.org/10.4067/S0034-98872003001200017

Guamán Chacha, KA (2020).

El positivismo. http://scielo.sld.cu/pdf/rus/v12n4/2218-3620-rus-12-04-265.pdf

Guerrero, Rossina. (2013).

La penalización de las relaciones sexuales entre o con adolescentes y su efecto en el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos. Sección Especial. https://rpmesp.ins.gob.pe/index.php/rpmesp/article/view/290/2192

José Antonio Vadillo Vila, 2020.

https://elperuano.pe/noticia/104260-adolescentes-y-sexualidad

UNICEF,2016

Las edades mínimas legales y la realización de los derechos de los y las adolescentes. Una revisión de la situación en América Latina y el Caribe.

https://www.unicef.org/lac/media/6766/file/PDF%20Edades%20m%C3%ADnimas%20legales.pdf

Normativa:

Código penal del Perú

Sentencia 00008-2012-PI/TC. 12 de diciembre de 2012.


Fuentes:

[1] José Antonio Vadillo Vila, 2020. https://elperuano.pe/noticia/104260-adolescentes-y-sexualidad

[2] Dammert, Lucia. 2022. Sinopsis. Planeta. Contra el populismo punitivo. Retrato de un país inseguro y la inutilidad de las políticas de “mano dura”.

[3] Chiroque, María Dolores. (2022, 28 de junio). La influencia del populismo punitivo en la práctica judicial. Revista Oficial del Poder Judicial.

https://revistas.pj.gob.pe/revista/index.php/ropj/article/view/600/791#:~:text=Ampuero%20(2018)%20refiere%20que%20el,su%20popularidad%20en%20una%20contienda

[4] Código Penal del Perú. Artículo 173°. 2006.

[5] Guerrero, Rossina. (2013). La penalización de las relaciones sexuales entre o con adolescentes y su efecto en el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos. Sección Especial. https://rpmesp.ins.gob.pe/index.php/rpmesp/article/view/290/2192

[6] Basterra, Marcela I. (2000). El problema de las lagunas en el Derecho. Derecho y Sociedad. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/17178/17466

[7] Sentencia 00008-2012-PI/TC. 12 de diciembre de 2012.

[8] Guamán Chacha, KA (2020). El positivismo. http://scielo.sld.cu/pdf/rus/v12n4/2218-3620-rus-12-04-265.pdf

[9] Sentencia 00008-2012-PI/TC. 12 de diciembre de 2012.

[10] Devoto, Enzo. Aravena, Lucía. (2003). Pedofilia. Un punto de vista endocrinológico, Revista médica de Chile. http://dx.doi.org/10.4067/S0034-98872003001200017

DEJA UNA RESPUESTA

Por favor ingrese su comentario!
Por favor ingrese su nombre aquí