1. Introducción

Intempestivamente el día 27 de febrero del presente año la compañía aérea Viva Air suspendió sus operaciones en Perú y Colombia sin emitir comunicación previa a quiénes tenían un vuelo ya programado con la aerolínea. ¿Qué ha sucedido? ¿Quién respalda a los consumidores ante lo ocurrido? ¿Qué trasfondo existe en la integración?

En primer lugar, según se ha comentado, la aerolínea low cost habría cesado sus operaciones debido a un retraso de las autoridades colombianas en aprobar la solicitud existente de fusión —también vista como integración—  con la principal compañía aérea de Colombia; Avianca, quien posee aproximadamente el 32% del mercado colombiano. De hecho, el mismo 27 de febrero, cuando se anuncia el cese de funciones, la empresa anuncia que han estado 7 meses esperando que el Gobierno Colombiano responda ante la solicitud, aseverando que esta medida es la única que les permitirá salir de esta situación financiera crítica en la que se encuentran[1].

En segundo lugar, la transacción que Viva Air buscaba obtener tenía como objetivo que esta pueda operar como “filial de bajo costo de un grupo de aerolíneas más grande y más fuerte”, como lo menciona el comunicado citado anteriormente. De esta manera, tanto los pasajeros colombianos como los peruanos, podrían seguir beneficiándose de un servicio de bajo costo y de manera eficiente. No obstante, debido a la negativa por parte de la Aeronáutica Civil, quien anuló el proceso por no seguir con los procedimientos adecuados de una transacción, y los “retrasos e incapacidad” de esta, tal como Viva Air menciona, es que la aerolínea opta por la suspensión inmediata de sus operaciones.

En tercer lugar, ante todo lo ocurrido, la Aeronáutica Civil (más adelante Aerocivil) respondió de manera positiva el pedido el 22 de marzo. Así, la aerolínea low-cost  y Avianca podrán integrarse bajo una serie de condiciones. No obstante, la fecha límite para recibir y presentar tanto recursos de apelación como de reposición está llegando a su fin, pues la Aerocivil estableció el deadline hasta esta semana.

Por ende, más adelante, analizaremos todo el camino que ha seguido esta integración como los motivos de la apelación que ha fijado una aerolínea conocida en el rubro. Así, desde Enfoque Derecho consideramos oportuno pronunciarnos ante las condiciones fijadas por la Aerocivil y las condiciones en las que se enmarca este caso de derecho aeronáutico.

2. Marco teórico – Argumentativo

a) Medidas legales ante lo ocurrido – Respuesta del INDECOPI

Ante todo lo ocurrido, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor Nº 3 del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), inició un procedimiento administrativo sancionador contra las empresas Viva Airlines S.A.C. y Fast Colombia Sas Sucursal Perú, luego de suspender las operaciones repentinamente, afectando a cientos de consumidores.

De ese modo, ambas empresas habrían infringido el Código de Protección y Defensa del Consumidor, específicamente por los siguientes puntos: (i) cancelación de sus vuelos, lo cual afectó la expectativa de los consumidores; (ii) la carencia de mecanismos que permitan responder las consultas de los consumidores ante las cancelaciones; (iii) falta de protección a los consumidores afectados, de acuerdo con la Decisión Andina 619, Ley de Aeronáutica Civil y su Reglamento; (iv) el hecho de no informar oportuna y apropiadamente a los consumidores de las medidas que serían tomadas ante la cancelación de los vuelos; (v) finalmente, el hecho de no reembolsar el dinero de los boletos aéreos de los consumidores desde el 27 de febrero de 2023.

Por ese motivo, la Secretaría Técnica impuso una medida cautelar, con la finalidad de prevenir la irreparabilidad del perjuicio ocasionado a los consumidores por parte de ambas empresas. De esa manera, se ordenó que, en primer lugar, se identifiquen a los afectados por las suspensiones de las operaciones y que se adopten acciones de protección. En esa línea, en un plazo máximo de tres días, las empresas deberán emitir un comunicado a través de su página web y redes sociales, indicando el procedimiento que deberán seguir los afectados para acceder al reembolso o, por su lado, la reubicación en vuelo de otra aerolínea; así como otra medida para reparar el daño generado, en el mismo plazo de tres días.

Posteriormente, en un plazo máximo de dos días hábiles, iniciaran el proceso de reembolso a los usuarios que lo soliciten. De ese modo, en caso los pasajeros afectados hay​​an abordado vuelos desde el 27 de febrero hasta la actualidad, la empresa deberá asumir los gastos de hospedaje, alimentación, transporte y la diferencia de los pasajes que los consumidores han comprado, en un plazo máximo de 15 días, desde que lo solicite el consumidor. Como medida final, las empresas también deberán implementar canales telefónicos y/o de mensajería para absolver adecuadamente las consultas de los usuarios afectando; evitando consigo el uso de mensajes automáticos, tiempos de espera prolongados y trabas para el acceso a la información[2].

Frente a estas medidas, el expresidente de Indecopi, Julián Palacín, se presentó ​​ante la Comisión de Transportes y Comunicaciones del Congreso a inicios del mes pasado, para exponer las acciones previamente mencionadas tras la suspensión de operaciones de Viva air. En ese sentido, informó que hasta ese momento, se habían realizado 504 asesorías a pasajeros afectados. Por su parte, señaló que mediante el aplicativo Whatsapp, se atendieron a 268 pasajeros y se registraron 68 recl​​amos a nivel nacional[3].

b) ¿Competencia desleal?

Como lo expusimos en líneas anteriores, el rechazo en su momento a la integración entre las aerolíneas Avianca y Viva Air, podía haber acelerado la salida de la última empresa de nuestro país. Desde el año pasado, Viva Air había estado buscando acelerar el proceso de integración, puesto que su situación financiera se estaba volviendo insostenible, dado que sin la “alianza”, surgirían dificultades para revertir las pérdidas y retomar el crecimiento económico; sin embargo, Félix Antelo, CEO del grupo Viva, aclaró que no desistiría y seguiría buscando la aprobación de Aeronáutica Civil.

No obstante, a inicios de marzo, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia, realizó una inspección a las instalaciones Avianca y Viva Air para determinar los motivos detrás de la decisión de detener las operaciones de la aerolínea y si es que Avianca había estado involucrada en la suspensión. A raíz de dicha indagación, surgieron acusaciones de competencia desleal, lo que afectó la reputación de Avianca en el mercado aeronáutico colombiano. De ese modo, en un comunicado, Avianca señaló que sus accionistas habían adquirido derechos económicos de Viva Air en abril del​ año pasado, en una transacción ejecutada con la debida transparencia, así como el hecho que ambas empresas habían competido agresivamente, sin influencias ni coordinación alguna, en el marco de la ley colombiana, inclusive después del anuncio de la suspensión temporal de las operaciones de Viva Air.

Al respecto, cabe resaltar que si bien se negó la integración empresarial luego de haberse comprobado que supuestamente Viva Air no sufría una crisis que afectara la viabilidad de sus operaciones, así como en el supuesto que se apruebe la solicitud, se alcanzaría el 100% de participación en 16 rutas nacion​​ales colombianas, lo que afectaría la libre competencia del sector aerocomercial. Ante ello, el abogado Miguel Mena, socio del Estudio CMS Grau, señaló que dichas alianzas, tal y como la que hemos mencionado, permiten la optimización de recursos y que se generen economías de escala (ej. compra de combustibles y de flota). Asimismo, Eliseo Llamazares, socio y líder de turismo en KPMG, añadió que las alianzas no necesariamente perjudican al consumidor, sino que lo benefician en la reducción de costos al ofrecer tickets a un precio menor[4].

3. Condiciones planteadas para la integración

Es sabido que, el pasado 22 de marzo, la Aerocivil aceptó la integración de ambas aerolíneas; no obstante, no todo parece ser favorable para Viva Air. Por un lado, según el diario La República, Aerocivil dio tiempo para que terceros interesados, es decir, otras aerolíneas, puedan presentar recursos de reposición o apelaciones.

Bajo esa misma línea, es importante entender y analizar jurídicamente las condiciones que la Aerocivil estableció como “remedios estructurales y de comportamiento” obligatorias tanto para Viva Air como Avianca. En primer lugar, se fija el respeto por los derechos de los usuarios de la aerolínea low cost y el reembolso de los tiquetes de vuelos cancelados, algo que consideramos importante y fundamental para proteger los derechos de los consumidores. En segundo lugar, se solicita “la devolución de los slots que impliquen agravar la situación de concentración en las franjas más demandadas (prime) tanto para la temporada summer como para winter”[5]. Los slots, entendidos como horarios de despegue y aterrizaje, son un problema en el aeropuerto colombiano por la alta demanda que existe tanto en la época de verano como de invierno; por ende, dicha condición indica que hay una preocupación y que, al devolver dichos slots, se solucionaría una barrera existente de concentración en las franjas horarias más demandas.

Estas dos primeras condiciones serían las más generales y engloban las otras cuatro condiciones fijadas, las cuales hacen referencia estrictamente a “mantener el esquema low cost” y “garantizar el dinamismo en las rutas”. Ante esto, Avianca indicó que “no está facultada para intervenir en la situación operativa ni financiera de la aerolínea Viva, ni podrá resolver, como exige la resolución, la situación de los usuarios afectados por la low-cost”[6]. Dichas afirmaciones serían un problema, pues al no cumplir con las condiciones establecidas por la Aerocivil se estaría imposibilitando la autorización oficial de la integración.

Ante las condiciones presentadas, el ministro de Transporte, Guillermo Reyes, dio a conocer su preocupación por un supuesto escenario que desfavorece al sector aeronáutico[7]. Pues Avianca, según Reyes, podría no aceptar la integración y solicitar únicamente los slots, quedándo así con prácticamente un monopolio dentro del sector. De hecho, esta no sería la única preocupación por parte del Estado colombiano; ya que, la Procuraduría General de la Nación, el pasado 30 de marzo, envió a la Aerocivil un documento que detallaría una aplicación incorrecta de una ley[8].

Tal documento de 91 páginas solicita que se estudie la intervención de terceros en el proceso de integración entre Viva Air y Avianca. Fernanda García Flórez, procuradora 119 Judicial II ante lo Contencioso Administrativo, afirma que se habría aplicado incorrectamente la Ley 1437 de 2011 (el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), y no la Ley 1340 de 2009, diseñada especialmente para este tipo de procesos. Por ende, bajo esta aplicación defectuosa el problema radica en que se habría permitido la intervención de otras aerolíneas, como Latam al interponer un recurso de apelación, cuando solo se les debió permitir aportar información. Dado esto, García sugiere que se haga una modificación el artículo 10, numeral 2 de la Ley 1340, con el fin de que otras aerolíneas interesadas en el asunto no podrían intervenir activamente en el proceso de unión.

La propuesta de la procuradora sería un problema para Latam por ejemplo; debido a que, esta aerolínea, ya habría presentado un recurso de apelación el pasado martes 04 abril. Dicha empresa explicó que[9], tras un análisis exhaustivo, aunque la autoridad (Aerocivil) ha tomado medidas para proteger a los pasajeros afectados tras la suspensión de las operaciones, aún persiste un problema pendiente. Este guarda una estrecha relación la asignación de turnos de despegue y aterrizaje, justamente un punto que mencionamos anteriormente; la asignación de slots en el Aeropuerto El Dorado. Tanto Latam como JetSmart se han mostrado preocupados por el tema de los slots, pues estarían a la espera de que la autoridad aeronáutica pueda tener en cuenta la solicitud y así se logre optimizar la capacidad de la infraestructura existente, generando oportunidades de crecimiento para otros operadores del mercado aéreo.

Bajo esa misma línea, Avianca se ha sumado a la lista de quienes han apelado la decisión de la Aerocivil, solicitando “modificaciones menores” a la resolución para que, de acuerdo con está, la decisión sea acorde a “a la realidad del mercado actual”[10]. Dejando a entrever así, no solo su intención por operar sosteniblemente en el mercado sin incurrir en un monopolio, sino también su preocupación por aquellos pasajeros que fueron afectados por el cese de operaciones de Viva Air. Dicha postura se puede apreciar en la opinión del CEO de la aerolínea: “Teniendo en cuenta la urgencia de los usuarios afectados en solventar su situación, así como la necesidad de estabilidad del sector aeronáutico colombiano, confiamos en que la Aerocivil analizará las aclaraciones a la luz de la realidad actual de la low-cost”.

4. Reflexiones y conclusiones finales

Es importante considerar que, ante tanta incertidumbre y burocratización del proceso, Viva Air y Avianca no sólo enfrentan problemas económicos sino también problemas legales. De hecho, desde Enfoque Derecho consideramos que el pronunciamiento y las condiciones de la Aerocivil para aceptar la integración de Avianca y Viva Air son inviables pues se solicita intervención económica por parte de Avianca para los afectados por la aerolínea Viva. No obstante, Avianca no está facultada para intervenir en la situación operativa ni financiera de la aerolínea Viva, ni podrá resolver, como exige la resolución, la situación de los usuarios afectados por la low-cost. Asimismo, es importante tener en cuenta la opinión de la Procuraduría General de la Nación Colombiana, pues en caso de proceder se debería reconsiderar la decisión ya tomada, sin dejar de lado aquellas medidas sugeridas por otros operadores del mercado que, en su preocupación por no generar ineficiencias ni reducir eficacia en el mercado, han sugerido.

Editorial escrita por Felipe Núñez del Prado y Adriana García Montoya


BIBLIOGRAFÍA

[1] https://twitter.com/vivaaircol/status/1630405718787457028?s=46&t=dqWgQI0bq8PX0P0jBcSDYQ

[2] http://www.elperuano.pe/noticia/207320-indecopi-inicia-proceso-sancionador-contra-viva-air-tras-afectar-a-cientos-de-pasajeros

[3]https://gestion.pe/peru/caso-viva-air-presidente-de-indecopi-julian-palacin-gutierrez-plantea-revisar-ley-de-aeronautica-civil-noticia/?ref=gesr

[4] https://semanaeconomica.com/sectores-empresas/turismo/viva-cada-vez-mas-cerca-de-salir-por-completo-del-mercadonbsp

[5]  https://twitter.com/AerocivilCol/status/1638398126439518209?s=20

[6] https://www.infobae.com/colombia/2023/03/24/que-pasara-con-los-usuarios-de-viva-air-si-avianca-no-acepta-las-condiciones-del-ministerio-de-transporte-para-la-integracion/

[7] https://www.semana.com/nacion/articulo/guillermo-reyes-dio-a-conocer-detalles-sobre-la-integracion-de-viva-air-con-avianca-que-pasara-con-los-usuarios-esto-respondio/202357/

[8] https://www.portafolio.co/negocios/empresas/integracion-entre-avianca-y-viva-air-procuraduria-pide-arreglar-error-del-proceso-580943

[9] https://www.portafolio.co/economia/latam-apela-decision-de-integracion-entre-viva-y-avianca-580948

[10] https://www.infobae.com/colombia/2023/04/05/avianca-solicito-modificaciones-a-la-aeronautica-civil-sobre-el-proceso-de-integracion-con-viva-air/

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