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Un vistazo al futuro de la economía y el derecho: sobre la regulación de las criptomonedas

"En este contexto de constante preocupación para los órganos legislativos alrededor del mundo, han surgido diversas propuestas de legislación que desean entender este fenómeno y otorgarle la relevancia jurídica que siempre han requerido con tal de ser objeto de protección del derecho y asegurar que todos los involucrados al interior de dicho mercado sean capaces de hacer uso de este tipo de bienes como las criptomonedas".

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Por Enfoque Derecho

  1. Introducción: 

Dostoyevski solía decir que los tiempos de cambios no eran sólo predecibles, por la naturaleza del mundo, sino deseables. Así, consideraba que los cambios disruptivos significaban crecimiento, comenzar a entender un nuevo mundo que podía interpretarse desde diversas aristas. La situación del derecho es, por lo tanto, cambiante; pues este se “informa” de la realidad y “propone” la existencia de una “realidad ideal”. Así, es necesario implementar medidas que puedan ser capaces de regular u observar las operaciones sobre los nuevos bienes y servicios objeto de transacciones. 

Uno de los cambios contemporáneos son la proliferación de los activos intangibles. Esto es, bienes que carecen de representación física, pero que pueden ser valorizados económicamente y ser materia de intercambio, por ejemplo, vía medios electrónicos. Ante su existencia, el derecho ha respondido de diversas maneras, incluyéndolas en las legislaciones de protección al consumidor, tomándolas en cuenta como materia de intercambio, entre otros. Sin embargo, el nacimiento de las criptomonedas ha consolidado el surgimiento de una de las mayores interrogantes actuales para el derecho sobre los bienes materia de transacción: ¿Es necesario regular de la misma forma que a los activos intangibles a las nuevas monedas “digitales”? Si es así, ¿cómo se debe regular todo un mercado aparentemente inexistente? Durante muchos años, la respuesta ante dichas preguntas se desprendía de los principios de libre mercado, por lo que se utilizaban estos activos en pleno derecho, esto es, permitiéndose usar y disponer de las criptomonedas sin otorgar limitaciones particulares por medio de leyes especializadas. 

Sin embargo, a finales del año pasado, el mundo fue testigo del error que había cometido al no generar medidas necesarias para proteger a los agentes económicos que usan criptomonedas como medios de pago. En noviembre del 2022, FTX, una de las plataformas de intercambios hasta aquel entonces más grande, fue declarada en bancarrota. Esta situación, dejó sin valor la inversión realizada por los interesados en el uso de criptomonedas. Así, se generó la caída del valor de cientos de millones de activos, el mundo comenzó a preguntarse respecto a qué se debía hacer con tal de proteger a los usuarios de las empresas de este rubro. 

En tal sentido, han surgido dos posiciones de reconocimiento legislativo del fenómeno descrito. En primer lugar, Estados como el salvadoreño han optado por otorgarle la calidad de moneda legal alternativa, sin una mayor legislación especial sobre la materia. En segundo lugar, países europeos y asiáticos han optado por promover medidas legislativas que se enfocan en la protección de todos los involucrados en este tipo de intercambio, utilizando medidas de protección al usuario con tal de evitar que situaciones como las dadas el año pasado sean posibles de repetirse. Ante ello, la intención del presente escrito es otorgar una explicación de por qué consideramos que es pertinente generar un cuerpo legislativo regulatorio, por tanto, guiarnos del segundo enfoque legislativo. 

2. Problemática

En primer lugar, es pertinente enfatizar que el contexto de globalización de la economía requiere, a su vez, la implementación de medios o mecanismos que hagan eficiente las transacciones económicas. En este contexto, surgió en 2008 la idea de crear una “divisa alternativa” o “moneda digital” que sea usada en intercambios patrimoniales mediante contratos. Es decir, que sea un medio de pago, a la vez de que sea “universal” en el sentido de que sean una divisa común en mercados digitales, además de que no haya entidades bancarias que funjan como intermediarios del intercambio respectivo. Esto último, bajo la lógica de evitar las comisiones[1] por transferencias electrónicas mediante la plataforma que dichas entidades centralizadas ofrecen. Estos y otros beneficios, como el carácter encriptado de dichas monedas digitales que generarían seguridad a su titular, generaron un contexto atractivo para la inversión en la obtención de estos cripto activos.

Sin embargo, como ya se señaló previamente el mercado de esta divisa de “criptomonedas” es, esencialmente, especulativo; toda vez que el valor de dichos activos digitales dependerá de las leyes de oferta y demanda. Entonces, si nadie se interesa en comprar las criptomonedas de algún “proveedor”, como Bitcoin;  LitecoinEthereum; se perderá la inversión. En buena cuenta, es alta la probabilidad de que se produzca una “burbuja económica”. 

Asimismo, el Banco Central de Reserva advierte que estos “son activos digitales no regulados, que no tienen la condición de moneda de curso legal ni son respaldadas por bancos centrales. Asimismo, no cumplen plenamente las funciones del dinero como medio de cambio, unidad de cuenta y reserva de valor […] Por lo tanto, es importante señalar que las personas que inviertan en monedas virtuales o criptomonedas, sean conscientes de riesgos como la pérdida del valor de su inversión[2]«.

En el contexto español, por ejemplo:

Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el Banco de España han advertido en reiteradas ocasiones (particularmente en su último comunicado conjunto al respecto, de 9 de febrero de 2021) que los cripto activos son activos con un elevado riesgo debido, entre otros factores, a su extrema volatilidad, complejidad y falta de transparencia. Los considera una apuesta de alto riesgo, haciendo hincapié en que no existe todavía en la Unión Europea un marco que regule los cripto activos y que proporcione garantías y protección similares a las aplicables a los productos financieros. (Morales y Cholvi 2022)[3]

Así pues, agregado al hecho de la volatilidad generada por la falta de control o regulación de un ente centralizado, como lo serían los bancos centrales de cada país, sobre el valor de la divisa, genere que este sea cambiante. Asimismo, este contexto es la causa usual de publicidad engañosa por omitir información relevante sobre el bien como lo hizo la extinta FTX[4] , para atraer “inversión” en la compra de criptomonedas de las plataformas. Desde luego, esta práctica no se restringe a la plataforma de intercambio, sino también puede generarse por parte del propietario de la criptomoneda. 

Por otro lado, las criptomonedas también pueden ser usadas para cometer el delito de lavado de activos. Al respecto, existen tres características de estos activos que incentivarían dicho ilícito: 

El anonimato que aseguran a los operadores de las transacciones y a su beneficiario final. El alto grado de dificultad de un rastreo informático convencional de las operaciones realizadas en la inmensidad del ciberespacio. La regulación normativa todavía insuficiente y no estandarizada para la emisión, circulación y supervisión estatal de las criptomonedas y de las empresas dedicadas a su intercambio o adquisición virtual. (Prado 2019)[5]

En tal sentido, dada la dificultad de calificación jurídica de estos “nuevos” activos o bienes, y lo inédito que resulta comprar una “divisa electrónica” que opera sin jurisdicción delimitada y su emisor sea al igual que el comprador un agente económico privado; resulta pertinente adecuar la regulación peruana a este nuevo contexto de economía digital. Así pues, el legislador peruano podría tomar como referencia normativa la Ley de Emisión de Activos Digitales[6] de El Salvador, o el Reglamento MICA (markets in crypto-assets)[7] en la Unión Europa. 

En buena cuenta, se podría replantear el concepto de “consumidor y/o usuario final” del Código de Protección y Defensa del Consumidor; en la medida de que las criptomonedas tienen vocación de futura y constante circulación; por lo que el adquirente “no es el “destinatario final” en sentido estricto. Así, se podría expandir el ámbito de aplicación de los principios de protección al consumidor y usuario, que ya existen en el país.  Además, sería pertinente incluir preceptos de la regulación de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, para fiscalizar la actividad de la plataforma de intercambio de criptomonedas. 

3. Marco argumentativo:

¿Por qué es necesario regular a las criptomonedas a partir de la visión europea? 

Desde sus orígenes, las políticas de protección al consumidor han tenido la intención de proteger el bienestar y los intereses de los consumidores por medio de la implementación de medidas en las que se educa, moviliza y representa a los consumidores. En ese sentido, se encuentran estrechamente ligadas al ejercicio de libertades constitucionalmente reconocidas, pues apoyan al desenvolvimiento de los ciudadanos en el interior del mercado. Según Aldana, en realidad, constituyen actos de justicia social por medio de los cuales se finalizan o controlan posibles disputas que pueden generar mayoritariamente pérdidas o perjuicios a los ciudadanos. En dicha línea, la protección al consumidor garantiza que estos puedan tomar decisiones fundamentadas en información fidedigna y que sus decisiones tengan el acceso a mecanismos eficaces de solución.

Si bien anteriormente se ha otorgado un ligero esbozo a las políticas de protección al consumidor, se considera imperativo vincular dichos fines con las intenciones que poseen los legisladores en la actualidad: los de proteger a los consumidores de estas empresas de posibles complicaciones o problemas que pueden traer las criptomonedas. De esta forma, es imprescindible adaptar la legislación a las nuevas necesidades de regulación de los mercados digitales tomándose en cuenta las leyes que buscan priorizar o garantizar el intercambio, con tal de permitir el funcionamiento natural de este nuevo mercado acomodándose a las peculiaridades que la popularización de este mercado digital genera. En nuestra opinión, estos mismos son los fines que toma en cuenta la medida a aplicar por el Parlamento Europeo, pues, como mencionan en la nota de prensa vinculada al tema, tienen la intención de “garantizar” las transferencias de criptomonedas y proteger a quienes acudan a estos métodos de intercambio. 

Ello no significa que el Estado vaya a regular directamente la moneda en sí, entre las líneas de dicha legislación se ha sostenido que la Unión Europea protege la existencia de estos activos digitales por medio de la categorización de los cripto activos, y la única actuación que tendrá sobre ellos será la de imponer una serie de requisitos a los proveedores de servicios de criptomonedas, sin inmiscuirse en el intercambio de estos bienes, sino en la protección de este intercambio —pues, como es conocido, ello representaría una gravísima afectación a las libertades económicas de las personas—.  

En son a dicho intercambio y acompañado de mecanismos similares de protección, la legislación solicita ampliar las obligaciones de quienes otorguen estos servicios al estar obligados a cumplir con el manejo efectivo de la protección de los clientes, divulgando información respecto al estado de la moneda de manera oportuna, optimizando sus planes de liquidación y manteniendo un capital mínimo en el interior de la empresa, que servirá como garantía de protección para quienes deseen acceder a los bienes y servicios que otorguen, es decir, como respaldo de los activos de sus clientes. 

4. Reflexiones finales

El derecho debe adaptarse y regular el contexto de intercambio de criptomonedas en Perú, a fin de que se equipare la asimetría en la relación entre el adquirente del activo digital y quien vende este, sea el proveedor o algún otro sujeto que lo haya adquirido antes. Así, se debe proteger la confianza en este nuevo mercado, para que las transacciones económicas tengan menos costos sin por ello aceptar las prácticas irregulares posibles en el mercado de las criptomonedas.  

Editorial escrito por Camila D. Marín y César Loyola


Referencias bibliográficas:

[1] Véanse los valores referenciales emitidos por el BCRP en abril de 2023: https://www.bcrp.gob.pe/apps/calculadora-comisiones.html

[2] https://www.bcrp.gob.pe/sistema-de-pagos/articulos/riesgos-de-las-criptomonedas.html

[3] https://www.garrigues.com/es_ES/garrigues-digital/criptoactivos-sector-financiero-revolucion-mercado-retos-regulatorios

[4] https://forbes.es/empresas/273655/taylor-swift-pregunto-a-ftx-sobre-su-legalidad-antes-de-negarse-a-un-patrocinio-de-100-millones-de-dolares/

[5] https://revistas.uap.edu.pe/ojs/index.php/LEX/article/view/1815/1983

[6] https://rpp.pe/tecnologia/mas-tecnologia/nayib-bukele-presidente-de-el-salvador-comprara-un-bitcoin-por-dia-en-medio-de-la-crisis-noticia-1447382

[7] https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-13198-2022-INIT/en/pdf

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