Por: Franco Soria Palacios, socio del Área Inmobiliaria y de Saneamiento de Tierras del estudio Rubio Leguía Normand.
Introducción
La propiedad predial para su adecuado ejercicio y en pro del cumplimiento de su función social, tiene una serie de limitaciones, tales como la zonificación, la obtención de licencia de edificación o habilitación urbana, el cumplimiento de aportes y retiros municipales, entre otros. En el presente artículo analizaremos el retiro municipal visto desde el aspecto técnico legal, pero con un fuerte acercamiento a la realidad existente en el país, en donde nos encontramos con un mercado inmobiliario altamente informal.
Buscando tener una visión integral del tema, analizaremos la regulación que existe sobre lo mismos a través del Reglamento Nacional de Edificaciones, algunas Ordenanzas Municipales que regulan el tema, así como pronunciamientos jurisdiccionales y administrativos relacionados.
1. Limitaciones al ejercicio de la propiedad predial
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho de propiedad y sus limitaciones en múltiples sentencias. Así tenemos:
En la sentencia N° 00043-2007-AA/TC establece que: “El derecho de propiedad privada (…) constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposición del bien. Pero, la comprensión constitucional de la propiedad es más amplia y, prima facie, comprende además la garantía de indemnidad o conservación de la integridad del patrimonio de la persona”
La sentencia N° 03881-2012-PA/TC establece que: “El derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una estrecha relación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad económica que tiene toda persona en el Estado social y democrático de derecho. (…) En consecuencia, el goce y ejercicio del derecho de propiedad solo puede verse restringido en los siguientes supuestos: a) estar establecidas por ley; b) ser necesarias; c) ser proporcionales, y d) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Así, el derecho de propiedad solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades señaladas en la propia Constitución”
En la sentencia del exp. N ° 06251-2013-PA/TC se establece que: (…) Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad posee en su contenido constitucionalmente protegido.
Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación.
En consecuencia, el contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de función social”.
Por lo tanto, es claro que el derecho de propiedad predial tiene una serie de limites necesarios para el cumplimiento de su función social, para una mejor convivencia de las personas y también para el adecuado desarrollo urbanístico de las ciudades. En esa línea, por ejemplo, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 27972 establece:
“Corresponde a las municipalidades provinciales y distritales dentro del territorio de su jurisdicción, velar por el uso de la propiedad inmueble en armonía con el bien común”
2. Definición y alcances del Retiro Municipal
El artículo 93 de la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 27972 establece:
“Las municipalidades provinciales y distritales, dentro del ámbito de su jurisdicción, están facultadas para:
(…) 4. Hacer cumplir, bajo apercibimiento de demolición[1] y multa, la obligación de conservar el alineamiento y retiro establecidos y la de no sobrepasar la altura máxima permitida en cada caso.
Es decir, dicha norma reconoce la obligación municipal de vigilar por el cumplimiento del alineamiento y el retiro municipal, bajo apercibimiento de demolición. Conforme desarrollaremos en el presente artículo, el nivel de cumplimiento de esta norma es muy bajo.
De acuerdo con la Norma Técnica G.040 “Definiciones” del Reglamento Nacional de Edificaciones (en adelante RNE) se define al retiro como:
“Distancia que existe entre el límite de propiedad y el límite de edificación que se establece de manera paralela al lindero que le sirve de referencia. El área entre el lindero y el límite de edificación forma parte del área libre que se exige en los parámetros urbanísticos y edificatorios”
Complementando la definición del RNE se le puede considerar como aquella área de propiedad privada que debe permanecer libre y/o, conforme veremos más adelante, sobre la que existen severas restricciones para edificar.
Imagen 1- Ejemplo de Retiro Municipal[2]
El RNE EN el art. 9 de la Norma A.010 establece que la extensión del retiro lo regula la Municipalidad a través de su respectivo PDU. Así tenemos:
“Artículo 9.- Cuando el Plan Urbano Distrital lo establezca existirán retiros entre el límite de propiedad y el límite de la edificación. Los retiros tienen por finalidad permitir la privacidad y seguridad de los ocupantes de la edificación y pueden ser: a) Frontales: Cuando la distancia se establece con relación al lindero colindante con una vía pública. b) Laterales: Cuando la distancia se establece con relación a uno o a ambos linderos laterales colindantes con otros predios. c) Posteriores: Cuando la distancia se establece con relación al lindero posterior. Los planes urbanos establecen las dimensiones mínimas de los retiros. El proyecto a edificarse puede proponer retiros de mayores dimensiones”.
De tal forma que los retiros municipales deben ser definidos en los Planes de Desarrollo urbano Municipales. Sin embargo, cabe tener en cuenta que tenemos 196 Municipalidades provinciales y 1678 Municipalidades distritales y “la implementación de planes urbanos en el Perú no llega ni al 50% entre las provincias y ni siquiera al 10% a nivel distrital”[3], con lo cual, en la mayoría de los distritos a nivel nacional, la normativa para definir el área afectado por el retiro municipal es incierta en todo caso, ante la ausencia de norma municipal se debería aplicar supletoriamente el RNE. Este dato es revelador y muy preocupante al poner de manifiesto su ausencia en la gran mayoría de municipios a nivel nacional, lo cual se traduce en falta de certeza, desorden e incertidumbre para la ejecución de proyectos.
En este escenario de carencia de planes urbanos, el artículo 14, numeral 2 del Texto Único Ordenado de la Ley 29090 establece:
“El Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios es el documento emitido por las municipalidades distritales y provinciales o por la Municipalidad Metropolitana de Lima en el ámbito del Cercado, de sus respectivas jurisdicciones, donde se especifican los parámetros de diseño que regulan el proceso de edificación sobre un predio urbano, y deberá contener los siguientes aspectos: a. Zonificación. (…). g. Retiros. (…).
El Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios deberá emitirse en un plazo máximo de cinco (5) días útiles y tendrá una vigencia de treinta y seis (36) meses”.
El certificado de parámetros urbanísticos debe brindar información exacta respecto a las dimensiones del retiro municipal a ser aplicable a fin de que dicha información brinde certeza sobre su aplicación y dimensiones. Evidentemente esto será posible si el Municipio distrital lo tiene definido con precisión y eso no siempre sucede.
En general, este certificado busca ser un documento que brinde certeza y seguridad jurídica respecto de los parámetros de diseño que regulan el proceso edificatorio para la ejecución de proyectos inmobiliarios. Tiene una vigencia de 36 meses desde su emisión, lo cual significa que lo allí establecido debe ser respetado por el Municipio y que cualquier posible modificación normativa, con fecha posterior a la emisión del certificado, no sería oponible (salvo obviamente, que el cambio genere beneficios o mejores condiciones). Lamentablemente y dada la falta de información uniforme en la gran mayoría de municipios en algunos casos, los certificados de parámetros emitidos pueden tener información equivocada o inexacta. O incluso no son respetados por los mismos municipios que lo emiten, lo cual es mucho más grave.
Imagen 1- Certificado de Parámetros Urbanísticos
Finalmente cabe tener en cuenta que el artículo 11 de la Norma A.010 del RNE establece los usos que, de manera excepcional, se podrían implementar en las áreas de retiro municipal son:
“Artículo 11.- Los retiros frontales pueden ser empleados para:
-
- a) La construcción de gradas para subir o bajar como máximo 1.50 m del nivel de vereda. b) La construcción de cisternas para agua y sus respectivos cuartos de bombas.
- c) La construcción de casetas de guardianía y su respectivo baño.
- d) Estacionamientos vehiculares con techos ligeros o sin techar.
- e) Estacionamientos en semisótano, cuyo nivel superior del techo no sobrepase 1.50 m por encima del nivel de la vereda frente al lote.
- f) Cercos delanteros opacos.
- g) Muretes para medidores de energía eléctrica
- h) Reguladores y medidores de gas natural y GLP.
- i) Almacenamiento enterrado de GLP y líquidos combustibles
- j) Techos de protección para el acceso de personas.
- k) Escaleras abiertas a pisos superiores independientes, cuando estos constituyan ampliaciones de la edificación original.
- l) Piscinas
- m) Sub-estaciones eléctricas
- n) Instalaciones de equipos y accesorios contra incendio. o) Y otros debidamente sustentados por el proyectista”
De una simple y rápida revisión de la realidad en Lima y del país en general, es fácil concluir que estos usos permitidos no siempre se cumplen en la realidad más aun teniendo en cuenta la pobre capacidad de fiscalización municipal en la mayoría de los distritos y provincias.
- Naturaleza Jurídica del Retiro Municipal
Podemos indicar que, el área destinada para el retiro municipal es un área de propiedad privada en la que, debido a la regulación municipal, existen severas restricciones para ejecutar. Por ello, podemos afirmar que esta zona se configura como una verdadera limitación a la propiedad predial dado que se restringe severamente la posibilidad de edificar (el cual es un derecho inherente a la propiedad predial).
Asimismo, desde el punto de vista arquitectónico – urbanístico los retiros tienen por finalidad permitir la privacidad (al generar un área libre entre la edificación y la vía pública) y seguridad (entendemos también por distancia a vía pública) de los ocupantes de la edificación. Cabe indicar que, Jorge Zuñiga[4] menciona que una de las finalidades del establecimiento de los Retiros Normativos es que se facilite una relación más dinámica entre lo público y privado, incentivando así la aparición de actividades exteriores delante de las viviendas como por ejemplo el patio delantero que permita conectar la vivienda con el exterior. “Sin embargo la percepción de inseguridad de los residentes en las últimas décadas ha ocasionado en muchos casos el cerramiento del retiro municipal (…) La experiencia refleja que los cerramientos con rejas y muros ciegos dejan las calles sin mayor actividad, se eliminan las miradas desde el interior de las viviendas hacia la calle, se restringe la relación entre los vecinos; y, por tanto, las calles se hacen inseguras”. En esa línea por ejemplo el RNE permite, de manera excepcional, que en los retiros frontales se puedan construir cercos delanteros opacos. Desde el punto de vista arquitectónico y para un mejor entorno urbanístico y de la ciudad, sería preferible un cerco transparente, sin embargo, en los últimos años y por temas de seguridad en muchas zonas se ha privilegiado los cercos opacos, para que desde la calle no se pueda ver el interior de las viviendas.
Desde el punto de vista de su titularidad, el retiro municipal es un bien de propiedad privada con limitaciones de uso. No es un aporte reglamentario ni tampoco puede ser considerado un bien de dominio público o estatal. Al respecto y en esa línea, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el expediente No. 520-2002-AA/TC estableció: “Por tanto, si bien la emplazada tenía (y tiene) la potestad de limitar el ejercicio del derecho de propiedad sobre los 148 m2 de terreno, pues, como ha quedado dicho, éste sólo puede ser destinado a jardín exterior, no podía desconocer dicho derecho de propiedad al establecer, tanto en la Resolución de Alcaldía N.° 196-2000/MDCH como en la Resolución de Concejo N.° 019-2000/MDCH, que el área señalada es de dominio público por constituir un jardín de aislamiento”.
3.- Regulación específica en algunos Municipios.
A continuación, pasaremos a analizar la regulación específica existente en algunas Municipalidades con relación al retiro. Así tenemos:
3.1.- Sobre la definición de retiro en algunas Ordenanzas.
3.1.1.- La Municipalidad de San Isidro en su Reglamento integrado normativo[5] establece: “La separación obligatoria que debe guardar toda edificación dentro de la propiedad privada, respecto del límite de propiedad y corre a lo largo de todo el(los) frente(s) del predio. Es dispuesto por la Municipalidad con fines de un ordenamiento urbano y composición de las vías[6]. Se mide en metros lineales y forma parte del área que se exige en los parámetros urbanísticos y edificatorios[7].
Para efectos prácticos, esta Municipalidad cuenta con un listado de la extensión por Retiro Normativo que se establece en cada avenida dentro de la Jurisdicción de San Isidro, siendo que una de las Avenidas en la que se establece la menor extensión es Avenida Los Conquistadores (3.00 m), mientras que la cuenta con mayor extensión es la Avenida Javier Prado y el Circuito de Playas (10.00 m), según lo establece el Decreto de Alcaldía N° 002-2012.
3.1.2.- La Municipalidad del distrito de Bellavista en el Callao, mediante la Ordenanza 012-2020-MDB que establece beneficios para la regularización de edificaciones define el retiro en su artículo 4.10 como: “Retiro: Es la distancia que existe entre el límite de propiedad y el límite de la edificación. Se establece de manera paralela al lindero que le sirve de referencia. El área entre el lindero y el límite de la edificación forma parte del área libre que se exige en los parámetros urbanísticos de edificación”.
3.1.3.- La Municipalidad de Arequipa a través del Instituto Metropolitano de Planeamiento – IMPLA[8] define el retiro como: “Los Retiros son considerados de necesidad y utilidad pública y como de interés social, por ser de beneficio para la comunidad. Permiten el aislamiento y la seguridad con respecto a la circulación exterior y, asimismo, contribuyen al mejoramiento del paisaje y el clima por las características de extrema sequedad de la ciudad.
El Retiro, se establece en base a cuatro criterios:
- Ensanche o rediseño vial, para concretar la continuidad de las secciones viales que la ciudad ha de requerir en el futuro.
- Arborización y ornato, dada la necesidad de forestación por las características del clima y la intensidad de la radiación solar en la ciudad.
- Aislamiento y protección de los ruidos y contaminación ambiental.
- Espacios para estacionamiento vehicular.”
3.1.4.- A su vez, la Municipalidad de Miraflores define al Retiro como distancias mínimas a respetarse según las consideraciones del artículo 8° de la Ordenanza N° 342-MM. Esta Municipalidad regula el Retiro según la ubicación en la que se encuentre el predio, abarcando desde zonas sin Retiro (en las Avs. Larco y Oscar R. Benavides, calles Bonilla Ola Lima y los Pasajes Blondet y Tarata), hasta zonas en las que el Retiro puede tener llegar a tener una extensión de 5.00 metros lineales (en todas las avenidas y malecones señalados en el Plano N° 01 de la Ordenanza N° 342-MM).
3.1.5.- La Municipalidad de Pueblo Libre en la ORDENANZA N° 591-MPL aprobada el 24 de setiembre del 2021 establece: “5. Retiro Municipal: Es la distancia que existe entre el límite de la propiedad y el retiro límite de la edificación. Se establece de manera paralela al lindero y el límite de edificación forma parte del área libre que se exige en los parámetros urbanísticos y edificatorios.
Hemos mencionado ejemplos de Municipios que si regulan el retiro municipal. Pero conforme ya hemos indicado, muchas no lo hacen.
3.2.- Regulación a nivel municipal sobre usos del retiro
Los Municipios, regulan los usos permitidos en áreas de retiro. Así tenemos:
3.2.1.- La Ordenanza N° 386-MSI[9] de fecha 8 de abril del 2005 emitida por la Municipalidad Distrital de San Isidro antes de la pandemia, establece los giros permitidos para la utilización de esta área para fines comerciales:
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- Expendio o venta de comida: sólo como ampliación del área de mesas, degustación y/o comensales.
- Culturales: las actividades de Bibliotecas, museos y galerías podrán utilizar el retiro municipal para exhibición de muestras de arte, acondicionamiento de espacios de estar y lectura, y extensión del área existente de cafetería en el local.
- Comercio especializado: la actividad de Florería podrá utilizar el retiro municipal para ampliar su área de exhibición de plantas y arreglos florales.
3.2.2.- Por otro lado, en la Ordenanza N° 526-2017-MDR, emitida antes de la pandemia, la Municipalidad del Rímac regula el uso del Retiro Municipal para fines comerciales, siempre que cuente con zonificación de comercio zonal, otorgando la autorización a las siguientes actividades:
-
- Establecimientos en general de comida ejemplo: restaurantes, fast food, fuentes de soda, cafeterías, etc.
- Panadería, dulcerías, pastelería
- Galería de arte y artesanías
- Florerías
- Farmacias
- Boutique
- Veterinarias
- Cooperativas de Ahorro y entidades financieras
- Notarías y oficinas en general.
En el caso de las Ordenanzas citadas de las Municipalidad des de Rímac y San isidro se autoriza el uso comercial de las áreas de retiro a fin de facilitar e incentivar el desarrollo de dichas actividades, obviamente siempre y cuando la zonificación lo permita.
Finalmente, es preciso señalar también que en el artículo de Jorge Zuñiga y tomando en cuenta la realidad limeña[10], en esta zona del país los retiros municipales que se están respetando, vienen siendo utilizados principalmente como jardines (lo cual es beneficioso para el aspecto y la recreación del propietario) y como garajes (que sirven de complemento para el propietario); asimismo, también se encontró que existen retiros sin usos definidos.
3.3.- Infracciones por uso indebido del retiro municipal.
Algunos Municipios cuentan dentro de su Cuadro de Sanciones con una infracción por la construcción de edificaciones que ocupen el Retiro Municipal. A continuación, se detallarán algunos ejemplos prácticos de dicha construcción “ilegal”:
- La Municipalidad Metropolitana de Lima, mediante la Ordenanza N° 984-MML, establece que será sancionada con 0.50 del valor de una UIT, la ocupación o construcción sobre áreas de retiro municipal y/o jardines de aislamiento sin la autorización respectiva (Sanción N° 08-0204 del CUIS).
- Del mismo modo, la Municipalidad Distrital de San Isidro a través de la Ordenanza N° 386-MSI, indica que será sancionado con 1 UIT, quien instale o coloque elementos de cobertura y/o cerramiento permanente en el retiro municipal.
3.4.- Flexibilización de uso de retiro municipal o de espacios públicos por pandemia.
Como consecuencia de los graves perjuicios generados por el Covid- 19 en la economía nacional, en su momento, más de una Municipalidad ha regulado el uso comercial y temporal de los retiros municipales, incentivando y promoviendo con ello la reactivación de la economía, de la siguiente manera:
- En el caso de la Municipalidad de Miraflores: mediante DECRETO DE ALCALDÍA N° 015-2020/MM QUE DISPONE APROBAR LAS MEDIDAS PARA EL OTORGAMIENTO DE AUTORIZACIÓN TEMPORAL EN ESPACIO PÚBLICO COMO EXTENSIÓN DEL ÁREA DE MESAS PARA ATENCIÓN DE COMENSALES. Esta norma implementa un procedimiento simplificado, gratuito y excepcional durante el Estado de Emergencia Sanitaria en ciertas vías, sean estas peatonales o de tránsito calmo o de otros espacios públicos pavimentados que se encuentre en continuidad con la misma (lo cual incluye, aunque no sea espacio público, al área de retiro municipal por ser adyacente a las vías de tránsito peatonal o vehicular). Este Decreto establece medidas de fiscalización, plazos de acogimiento y requisitos para que las empresas accedan a estas medidas excepcionales
- Del mismo modo, la Municipalidad de San Miguel mediante la Ordenanza N° 435/MDSM, aprueba los LINEAMIENTOS PARA LA AUTORIZACIÓN DEL USO TEMPORAL DEL FRONTIS DE LOS ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES CON LA FINALIDAD DE REACTIVAR LA ECONOMÍA. En este documento se señalan las especificaciones técnicas, requisitos y procedimientos necesarios para acogerse a estas medidas. Asimismo, se dispone que esta Ordenanza aplica también para el uso de Retiros Municipales (Artículo 6°).
- Asimismo, la Municipalidad Distrital de Cieneguilla, a través de la Ordenanza N° 326-2021/MDC aprueba la ORDENANZA QUE REGULA LOS PROCEDIMIENTOS DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO PARA ESTABLECIMIENTOS Y CONTEMPLA NORMAS DE USO DE SUELO. Dentro de sus disposiciones, se establece en el artículo 11°, que la autorización para el uso comercial del área de retiro permitirá exclusivamente la colocación de mesas y sillas para los giros Restaurantes, Heladería, Fuente de Soda y/o Cafeterías
Es decir, debido a la pandemia y a fin de incentivar el desarrollo de las actividades comerciales (en su mayoría de restaurantes) se permitió el uso de áreas de retiro municipal e incluso de espacios públicos como las veredas.
4.- Retiros Municipales e informalidad
La informalidad se encuentra presente en todos los sectores de la actividad económica y obviamente también en el sector inmobiliario. Así, por ejemplo: i) siete de cada diez construcciones son informales . Ii) En los últimos 22 años el suelo urbano en Perú creció en 68.000 nuevas hectáreas, de las cuales el 93 % del suelo, creció de manera informal.
Al tener un marcado inmobiliario altamente informal en donde se construye en la mayoría de los procesos sin licencia de edificación, pues eso hace en muchísimas construcciones el tema del retiro municipal no sea cumplido y se vean construcciones que utilizan toda el área de propiedad privada hasta el límite de la vereda, incumpliendo lo dispuesto en el RNE y/o en Ordenanzas Municipales.
4.1.- Sobre construcciones informales efectuadas sin licencia y/o construcciones ilegales efectuadas en retiros.
La Ley Orgánica de Municipalidades establece en su artículo 93 que:
“Las Municipalidades provinciales y distritales entre otras cosas, están facultadas para:
- Ordenar la demolición de construcciones efectuadas contraviniendo el Reglamento Nacional de Edificaciones u Ordenanzas vigentes.
- Ordenar demolición de construcciones efectuadas sin licencia.
Es decir, se reconoce expresamente las facultades de los Municipios para disponer la demolición de construcciones efectuadas sin licencia y normalmente las construcciones que invaden área de retiros se encuentran en dicha situación. Con lo cual, formalmente, la sanción para una construcción informal es la demolición. Al respecto, el último párrafo del artículo 49 de la misma Ley Orgánica indica:
“La autoridad municipal puede demandar autorización judicial en la vía sumarísima para la demolición de obras inmobiliarias que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales”.
La norma establece que el Municipio ”puede” demandar la autorización judicial para proceder a la demolición, con lo cual estrictamente no sería obligatorio sino facultativo, la posibilidad de iniciar un proceso judicial de autorización previo a la ejecución de la demolición.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 04068-2008-PA/TC, ha establecido:
“(…) Conforme a lo anterior, en el caso de demoliciones sobre obras que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales, la autoridad municipal requiere necesariamente le sea concedida una autorización judicial, para realizar la demolición en cuestión, sin que le resulte posible ejecutar dicha medida sin contar con la referida autorización judicial.
De acuerdo con lo establecido en sentencia del TC y pese a que norma solo indica “puede” y no necesariamente “debe”, para que un Municipio pueda ejecutar la demolición de una construcción ilegal y pese a haber agotado el respectivo procedimiento administrativo, debería contar con autorización judicial, lo cual puede demorar varios años. Consideramos que este pronunciamiento es muy discutible y dificulta la fiscalización y/o ejecución de sanciones sobre construcciones ilegales.
Entonces, nos encontramos ante el siguiente panorama: i) si hay construcciones ilegales la sanción municipal de demolición solo podría ser ejecutada previa autorización judicial, lo cual puede tomar varios años. ii) Es fundamental la adecuada fiscalización municipal a las construcciones que se inician a fin de evitar llegar al escenario de tener que discutir una posible demolición.
Sobre este tema la Defensoría del Pueblo ha emitido el Informe de Adjuntía 001-2021-DP/AAE: Opinión sobre la regulación y actuación municipal en materia de demolición de obras irregulares en donde en las páginas 12 y 13 se pronuncian sobre la sentencia del Tribunal Constitucional y consideran que:
“La “medida” de recurrir a la “autorización judicial” podría configurarse en una alternativa para lograr la eficacia necesaria en la materia. Sin embargo, debido a las diversas interpretaciones que podría generar toda la normatividad hasta aquí reseñada, así como a la disparidad y pocas “luces” que arroja la jurisprudencia sobre este tipo de “autorizaciones de demolición”, el “camino a seguirse” y su resultado resultan poco predecibles. Así, por ejemplo, y sobre todo con las modificaciones introducidas a la LPAG sobre medidas correctivas, no queda claro si los jueces exigirán que antes de plantear la “demanda de autorización judicial” se haya dictado una sanción o una medida correctiva, si esta debe ser firme o no, los requisitos que debe cumplir, la posibilidad de superposición con la vía contencioso-administrativa, la necesidad o no de iniciar previamente el procedimiento coactivo. Finalmente, creemos necesario dejar anotado que el establecimiento de la “potestad” de solicitar “autorización judicial” en materia de demoliciones en realidad tendría otro sentido o un sentido más específico. En el Derecho Administrativo es prácticamente un dogma que la Administración Pública no cuenta con los poderes necesarios para intervenir sobre la garantía constitucional de la “inviolabilidad del domicilio”, razón por la cual toda intervención que pueda afectar a la misma debe contar con previa autorización judicial. Por tal razón, en otros países, la necesidad de contar con una “autorización judicial” en materia de demoliciones está destinado a obtener la autorización de la autoridad competente para ingresar a un domicilio. Dicho trámite debería ser bastante acotado y rápido. Es aconsejable una reforma legislativa para ordenar, simplificar y generar una mayor eficacia en el eventual uso de esta herramienta y evitar las duplicidades en que se podría incurrir, en el recurso a la vía judicial, debido a que las ordenes de demolición usualmente son ventiladas ante el Poder Judicial para ser cuestionadas por la forma y por el fondo dentro de un proceso contencioso administrativo, luego de lo cual retornan a la vía administrativa para ser ejecutadas”.
5.- Conclusiones y recomendaciones
– Podemos definir el retiro municipal como la separación obligatoria que debe guardar toda edificación dentro de la propiedad privada, respecto del límite de propiedad y corre a lo largo de todo el(los) frente(s) del predio. Es una limitación al derecho de propiedad predial.
– Desde el punto de vista de su titularidad, el área de retiro municipal es un bien de propiedad privada con limitaciones de uso, en especial limitaciones para construir. No es un aporte reglamentario ni tampoco puede ser considerado un bien de dominio público o estatal.
– Desde el punto de vista arquitectónico – urbanístico los retiros tienen por finalidad permitir la privacidad y seguridad de los ocupantes de la edificación. Asimismo, facilitar una relación más dinámica entre lo público y privado, incentivando así la aparición de actividades exteriores delante de las viviendas como por ejemplo el patio delantero que permita conectar la vivienda con el exterior.
– Para efectos de su determinación en un caso concreto, deberá verificarse el Plan de Desarrollo Urbano de la Municipalidad en la que se encuentre el predio. Aquí encontramos un primer gran problema ya que la gran mayoría de Municipios carece de PDU.
– El documento oficial que debe brindar información sobre las dimensiones exactas de los retiros aplicables es el certificado de parámetros urbanísticos. Sin embargo, no siempre brinda información exacta o clara sobre todo por la falta de normativa urbanística en muchos municipios.
– En la realidad, hay un alto nivel de incumplimiento respecto del Retiro municipal. Es usual encontrar casos en la mayoría de los distritos en los que, incluso, se construyen escaleras u otras edificaciones de material noble que ocupan áreas de retiro municipal e incluso zonas de veredas y vías, de manera ilegal. Ello tiene que ver con el alto nivel de informalidad del mercado inmobiliario en general y de las edificaciones en particular.
– Toda vez que se encuentra en competencias de la Municipalidad, sería ideal fortalecer el área de fiscalización para contar con una verificación de las construcciones no solamente al momento en que estas se encuentren culminadas, sino sobre todo en el proceso mismo de edificación.
– La adecuada fiscalización en el proceso edificatorio es fundamental. Más aun teniendo en cuenta la gran dificultad que tienen los Municipios para proceder a la demolición de construcciones ilegales.
– Existencia de retiros es necesaria y tiene un valor urbanístico y de mejora del entorno fundamental y de conexión de área privada con pública. Si embargo el nivel de inseguridad en las ciudades en los últimos años, que ha hecho que muchas viviendas construyan muros ciegos, y adicionalmente el alto nivel de informalidad e incumplimiento en las construcciones hace que en la mayoría de nuevas construcciones “informales” no necesariamente se cumpla con esta limitación. Entonces, para un mejor y más ordenado crecimiento de las ciudades (y obviamente no solo por los retiros) es fundamental ir controlando y reduciendo el nivel de construcciones informales. Tarea muy difícil pero que es necesario acometer. El control de la inseguridad ciudadana es un tema aún mucho más complejo.
– Es necesario que los Municipios tengan mayor flexibilidad – rapidez para en los casos necesarios y razonables, puedan proceder a la demolición de construcciones ilegales.
Referencias:
[1] Conforme desarrollaremos más adelante, no es muy sencillo ejecutar dicha demolición.
[2] Fuente: https://vamleonel.wixsite.com/grupovamleonel/single-post/2017/06/21/usos-permitidos-para-el-retiro-municipal#:~:text=El%20Reglamento%20Nacional%20de%20Edificaciones,los%20par%C3%A1metros%20urban%C3%ADsticos%20y%20edificatorios%E2%80%9C.
[3]https://data.larepublica.pe/ciudades-peruanas-sin-planificacion-con-documentos-vacios-y-crecimiento-informal/
[4] ZUÑIGA. Jorge. En: La ocupación del retiro municipal en calles residenciales de baja densidad: Breña. INVESTIGA TERRITORIOS. Número 1/ Año 2015.Recuperado de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/investigaterritorios/article/view/13979
[5] http://msi.gob.pe/portal/wp-content/uploads/2020/01/RIN-propuesta-23-12-2019-cambios-ROF-enero-2020.pdf
[6] Ordenanza Municipal N° 526-2017-MDR. Municipalidad de Rímac. Recuperado de https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ordenanza-que-regula-el-uso-temporal-del-retiro-municipal-co-ordenanza-no-526-2017-mdr-1605927-1/#:~:text=3.10%20Retiro%20municipal%3A%20Es%20la,y%20composici%C3%B3n%20de%20las%20v%C3%ADas.
[7] Reglamento Integrado Normativo (2019) Municipalidad de San Isidro Recuperado de: http://msi.gob.pe/portal/wp-content/uploads/2020/01/RIN-propuesta-23-12-2019-cambios-ROF-enero-2020.pdf
[8] Recuperado de: https://muniyura.gob.pe/pdf/licencias/ZONIFICACION_COMPATIBILIDADES.pdf
[9] Ordenanza que regula el uso de retiros municipales con fines comerciales en el distrito de San Isidro: https://ipdu.pe/wp-content/uploads/2018/03/386.pdf
[10] ZUÑIGA. Jorge. Op.cit. Pág, 82.
