Tema del traidor y del héroe: breve defensa de la teoría de la “denegación fáctica”

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Por Juan Carlos Jara Castro,

Alumno del último año de la Facultad de Derecho de la PUCP. Asistente de docencia de Derecho Procesal Constitucional en la UNMSM.

   [E]l juez de un ordenamiento democrático no puede equipararse a una máquina calculadora, en la que basta apretar un botón para obtener el talón con la suma exacta, sino que debe tener una conciencia humana, totalmente dedicada a la difícil misión de hacer justicia.

Piero Calamandrei, Independencia y sentido de responsabilidad del juez

Tema del traidor y del héroe[1] narra la historia de Fergus Kilpatrick, heroico capitán del ejército irlandés, muerto misteriosamente en un teatro en vísperas de la rebelión contra los ingleses. La historia de Kilpatrick la conocemos a través de su bisnieto, Ryan, quien se emprendió en el proyecto de hacer una biografía del héroe. Esta empresa, sin embargo, se paralizó cuando Ryan descubrió que la historia de Kilpatrick era toda una mentira. Lo cierto, era que Fergus Kilpatrick murió por ser un traidor, enemigo de la rebelión; y la historia en torno a su muerte había sido creada por los líderes del movimiento, quienes se negaron a reproducir la verdad para no comprometer la rebelión. Sin embargo, al saber la verdad, Ryan se sintió comprometido con esa ficción (de la que ahora era parte) por lo que oculta la infamia y escribe un libro homenajeando a Kilpatrick.

La trama de Borges encierra una fascinante reflexión sobre cómo la ficción, fielmente reproducida, puede transformarse en “realidad”. Y qué duda cabe, que la historia es, frecuentemente, objeto de la reescritura, de la ficción dirigida y de los móviles ideológicos. Y en política, los ejemplos no son ajenos.

Hace poco, un grupo de abogados ha iniciado el borgeano proyecto de “reescribir” la historia de la “denegación fáctica” de confianza. Para esto, la Sentencia del Exp. 00004-2022-PCC/TC ha sido un perfecto punto de partida. La Sentencia estaba llamada a determinar -entre otras cosas- si el Poder Ejecutivo podía interpretar (sin pronunciamiento del Congreso) una aprobación o denegatoria de confianza. Ello a raíz de que el Ejecutivo diera por denegada una cuestión de confianza planteada por el premier Aníbal Torres (luego de que el Congreso, sin someter a votación el pedido, la “rechazará de plano”).

El TC declaró fundada la demanda, básicamente, porque el marco jurídico actual (sostenido en la Ley N° 31355) restringe (nos guste o no) la cuestión de confianza a determinadas materias, con lo cual, el pedido del premier Torres se encontraba fuera del margen de lo admisible para votación. El problema, radica en que, hay quienes pretenden equiparar este caso -y extender este criterio jurídico- a la cuestión de confianza planteada por el ex ministro del Solar en setiembre de 2019[2]. Los invito, por favor, a que recordemos un poco.

El 30 de setiembre de 2019, el Congreso puso a votación la elección de 6 magistrados del TC. Ello a pesar de que un considerable sector de la población venía pidiendo la suspensión de dicho trámite hasta que se regule un procedimiento de elección con mínimas garantías de publicidad, transparencia y objetividad. Esta preocupación fue compartida incluso, días antes, por la CIDH[3].

Es así que, previo a la votación, el ministro del Solar se apersonó al Congreso y planteó una cuestión de confianza en clave con el reclamo ciudadano; a saber: (i) la suspensión de la elección y (ii) la aprobación de un proyecto de ley, con reformas al procedimiento de elección de magistrados. Sin embargo, la respuesta del presidente del Congreso fue que dicho pedido sería votado luego de elegir a los magistrados o, en su defecto, al día siguiente (ver Sentencia del Exp. 00006-2019-PCC/TC, FJ 151).

Ese mismo día el Congreso eligió al primer magistrado, el señor Ortiz de Zevallos, y luego realizó incluso una segunda votación (sin llegar a los votos). Momentos después, el ex presidente Vizcarra anunció un mensaje a la nación. Es recién entonces que el Congreso sometió a votación el pedido del ministro del Solar, dándole la confianza. Pese a lo anterior, en su mensaje a la nación, el ex presidente Vizcarra informó, que, ante la denegación (fáctica) de la confianza por parte del Congreso, había tomado la decisión de disolver el Congreso, aplicando el artículo 134 de la Constitución.

Las tesis a favor del Congreso, en ese momento, no distan en nada a lo que escuchamos hoy. Las principales razones contra la negación fáctica en el caso del Solar eran (i) que la confianza debía ser expresa, y (ii) que, de hecho, luego de elegir al magistrado Ortiz de Zevallos, la confianza sí fue dada ¡Así figura en el acta del Congreso!

Con mucho respeto, el sinsentido del razonamiento me parece asombroso: ¡termina valiendo más el papel que los hechos! Basta ir en orden. Cuando se planteó la confianza aún no se elegía a ningún magistrado. En ese marco, el pedido fue: (i) la suspensión de la elección y (ii) la aprobación de un proyecto de ley, con reformas al procedimiento de elección de magistrados (todo junto ¡porque el sentido del pedido era que se elijan a los nuevos magistrados con las garantías solicitadas!). El Congreso continuó con el proceso y votó a dos candidatos (eligiendo a uno de ellos) Visto así ¿es razonable que el Congreso elija magistrados y luego dé la confianza? De hecho, lo que había propuesto el presidente del Congreso era votar primero a todos los magistrados, y luego ¿votar la confianza? ¿Sería, también, eso válido?

Ubicando las cosas en su tiempo, la teoría de la denegación fáctica fue una creación necesaria. Con sus incertezas y posibles riesgos (como toda creación pretoriana) pero necesaria y, sobre todo, respaldada en la Constitución, que proscribe el abuso del derecho (art. 103) y exige que los mecanismos de control sean siempre interpretados conforme al principio democrático y al principio de equilibrio entre poderes (art. 43).

El caso es que ahora nos rige otro criterio que es el de la Ley N° 31355. Y de hecho, si hacemos una retrospectiva de lo narrado y leemos cuál es el criterio actual -ratificado por el TC- nos sorprenderá que una Corte Constitucional considere que el contenido de la Ley resulta razonable. La regla actual es que: “(…) es el Congreso de la República quien tiene el pleno y cabal conocimiento de la decisión que desea transmitir, pues esta deriva de su propia voluntad colegiada. De ahí que sea esta entidad quien deba tener la potestad de interpretar y dar contenido a la decisión que ella misma ha adoptado, y no el Poder Ejecutivo[4] (Exp. 00004-2022-PCC/TC, FJ 72). Es decir, regresamos al arbitrio de la ciega votación[5].

Con todo, sin embargo, no se puede extender este nuevo criterio al caso del 30 de setiembre de 2019 y -como se viene haciendo- tildar esa disolución como golpe (máxime, cuando esta fue ratificada, en su momento, por el TC) ¡Incluso, hay quienes han dicho que podría extenderse responsabilidad penal por lo sucedido entonces! Nada de esto es posible porque -como lo ha explicado el magistrado Monteagudo, en su ponderado voto singular- los hechos suceden con un esquema legal y jurisprudencial diferente (no había Ley N° 31355, ni sentencia que la confirmó). Por tanto, insistir en estas comparaciones solo promueve un “debate constitucional anacrónico”.

Los defensores de la Ley N° 31355 omiten convenientemente los excesos a los que puede llegar el Congreso, amparado en sus competencias “exclusivas y excluyentes” (como sucedió en 2019 con un otorgamiento de confianza fraudulento). Todo este discurso favorece un asambleísmo nada deseable, con un Congreso que empieza a ganar espacios -zonas exentas- para hacer y deshacer, sin control, en un momento infelizmente propicio, ahora que el Tribunal Constitucional ha revivido una doctrina tan peligrosa como la de las political questions[6].

Estos últimos días, en varios noticieros y medios, se ha empezando a difundir esta historia del traidor y del héroe. El héroe es el Congreso, que siempre tuvo razón. Y la impronta es no volver a ofender sus competencias. Temo que, a diferencia de lo que hizo el biógrafo de Kilpatrick, en el relato de Borges, yo no puedo contribuir a esta ficción. Y creo que, de parte de la academia, el silencio no puede ser una opción, cuando se legitiman esta clase de discursos engañosos.


Referencias:

[1]  Jorge Luis Borges (1944). Ficciones.

[2]  Para ello, quienes hacen estas afirmaciones, recurren a algunos fundamentos de la Sentencia del Exp. 00004-2022-PCC/TC, con esta posición.

[3]  Ver: https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2019/241.asp

[4]  El autor de la ponencia, el magistrado Morales Saravia, en una enunciación aún más preocupante, ha dicho que “(…) para que haya la disolución, el congreso es el que debe tener la voluntad de ser disuelto”. Ver: https://www.youtube.com/watch?v=dAcZo-aUQaA&t=1072s (minuto 17:55)

[5]  Lo más preocupante es que los magistrados no encuentran necesario hacer ninguna advertencia sobre los excesos a los que puede conducir esta interpretación. Es el magistrado Monteagudo quien ha tenido que explicar, en su voto singular, que, sin perjuicio de las competencias del Congreso, el TC puede determinar si ha habido algún “rechazo de plano” indebido (espero que los magistrados de la mayoría crean lo mismo).

[6]  Ver Sentencia del Exp. 00003-2022-PCC/TC

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