¿Resulta viable la elaboración de una pericia en la subetapa de las diligencias preliminares?

"(...) el devenir de la implementación del Código Procesal Penal nos enfrenta a nuevas controversias y diversos cambios de paradigma en algunas instituciones del proceso penal, los cuales resultan beneficiosos para los sujetos procesales, pues salvaguardan sus derechos a la prueba, a la defensa e igualdad de armas”.

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Por Silvana Cosentino Corzo y José Miguel Molina Cayo, integrantes del área de Derecho Penal del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

  1. Introducción

Nuestro Código Procesal Penal delimita diametralmente las etapas del proceso penal. Empezando por la investigación preparatoria dividida en dos fases: diligencias preliminares e investigación preparatoria formalizada. Posteriormente, la etapa intermedia y como última y principal etapa el juicio oral o juzgamiento. Cada una de estas tiene una finalidad claramente establecida por el legislador. Sin embargo, con el transcurrir de los años, ya casi 20 años desde su promulgación, se han ido deformando y desnaturalizando.

Un ejemplo de ello es la tutela de derechos. En el caso del inciso 4) del artículo 71° del Código Procesal Penal se establece exclusivamente el derecho del imputado de acudir en vía de tutela de derechos ante el Juez de Investigación Preparatoria ante cualquier vulneración a sus derechos. No obstante, los últimos pronunciamientos judiciales vienen definiendo una línea jurisprudencial de permitir al agraviado solicitar una tutela de derechos, que según el código adjetivo era de competencia exclusiva de los imputados (Expediente N° 06-2023-1-5001-JS-PE-01). Otro ejemplo son las denominadas “diligencias previas”. Estas actuaciones no tienen una regulación expresa en el Código Procesal Penal; sin embargo, la jurisprudencia (Expediente N° 22-2022-1-5001-JS-PE-01) autoriza que a través del documento denominado “Instrucción General N° 1-2018-MP-FN – Lineamientos para la Gestión de Denuncias y Casos”, el Ministerio Público realice ciertas indagaciones previas “antes del inicio” de las diligencias preliminares.

Evidentemente, el devenir de la implementación del Código Procesal Penal nos enfrenta a nuevas controversias y diversos cambios de paradigma en algunas instituciones del proceso penal, los cuales resultan beneficiosos para los sujetos procesales (imputado o agraviado), pues salvaguardan sus derechos a la prueba, a la defensa e igualdad de armas. Por el contrario, existen algunas acciones fiscales que, en vez de beneficiar a las partes, los perjudican.

Resulta evidente que, en los casos más complejos como en los delitos de lavado de activos y corrupción de funcionarios, la fiscalía actúa desproporcionalmente. Por ejemplo, iniciando investigaciones contra los que resulten para después formalizarlas contra personas que no tuvieron la oportunidad de defenderse en la fase de diligencias preliminares o continuar con las investigaciones a pesar de que un Juez de Investigación Preparatoria le ordenó, mediante resolución, la conclusión de la investigación.

En ese contexto, el Ministerio Público viene ordenando la realización de pericias en la fase de diligencias preliminares cuando todavía no existe una clara imputación y en muchos casos, ni siquiera hay una identificación de los autores, lo cual perjudica enormemente a los futuros investigados, pues nunca tuvieron la oportunidad de observar la pericia o presentar una de parte.

En este breve análisis esbozaremos esta problemática.

2. La finalidad de las diligencias preliminares

El profesor Ore Guardia refiere que las diligencias preliminares son una fase del proceso penal que se inicia inmediatamente después de que alguno de los órganos encargados de llevar a cabo la investigación toma conocimiento de un hecho con apariencia delictiva. Esta misma finaliza con el pronunciamiento del Ministerio Público, a través del cual precisa si se han reunido o no los requisitos necesarios para iniciar una investigación formal contra uno o más imputados por uno o más delitos determinados[1].

Las diligencias preliminares, como primera fase de la investigación preparatoria, tienen un carácter primario con una finalidad claramente establecida, la cual consiste en la reunión de indicios para la consolidación de una tesis fiscal, la cual consistiría en formalizar o no una investigación, conforme se encuentra establecido en el inciso 2) del artículo 330° del código adjetivo:

“Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente”.

Como indica el artículo 330° del código adjetivo, esta primera fase de la investigación penal tiene como finalidad recabar los actos urgentes e inaplazables. Sobre la base de ello, resulta pertinente realzarnos la siguiente pregunta ¿una pericia para determinar algún desbalance patrimonial constituye per se un acto urgente e inaplazable que se deberá actuar indefectiblemente en la fase de diligencias preliminares? La respuesta es sencillamente que no, pues podría efectuarse en la siguiente fase o iniciarse en las diligencias preliminares y continuarse en la investigación formalizada, sin la necesidad que esta sea determinante para el pronunciamiento fiscal de formalizar o no la investigación.

Ahora, ¿qué entendemos por actos urgentes e inaplazables? La Casación N° 528-2018, Nacional (fundamento cuarto) establece que son actos destinados a la consecución de objetivos de naturaleza inmediata que, en la mayoría de los casos, hace referencia a una actuación pronta del Ministerio Público o de la Policía Nacional del Perú, a fin de apersonarse al lugar de los hechos y establecer la realidad del evento delictivo o impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores o se altere la escena del hecho criminal e incluso recoger los elementos materiales probatorios y la evidencia física que le podría ser de utilidad.

En consecuencia, sostenemos que estos actos urgentes e inaplazables tienen un objetivo indiciario y no deben ser tergiversados para la conveniencia del sostenimiento de una tesis fiscal. Entonces, consideramos que no se debe utilizar la fase de diligencias preliminares para la recolección de elementos de convicción que podrían ser perfectamente obtenidas en la investigación formalizada.

3. Problemáticas que se presentan en la fase de diligencias preliminares

Desde su promulgación hasta la fecha, nuestro código adjetivo presenta innumerables debates y diversos cuestionamientos a sus instituciones procesales, lo cual claramente enriquece constantemente nuestro sistema procesal. Sin embargo, ello no es óbice para que el Ministerio Público utilice el proceso penal a su libre conveniencia, conforme indicaremos en los siguientes ejemplos.

En primer lugar, nos encontramos con investigaciones que son iniciadas contra los que resulten responsables. Si bien es cierto, ello no representa ni constituye una arbitrariedad fiscal, pues es normal que en el transcurso de las diligencias preliminares se identifique e individualice a los autores del delito, ello no debe significar que la fiscalía utilice este aparente desconocimiento de los agentes para utilizarlo para su beneficio procesal. Por el contrario, hay investigaciones en las cuales resulta ineludible que se inicie una investigación sin conocer a sus autores, por ejemplo, los casos de hurtos, homicidios, entre otros.

No obstante, el inicio de diligencias preliminares contra los que resulten responsables también le permite al fiscal no incluir a ningún imputado, restringiéndose así innumerables derechos (a la prueba, participación en diligencias, acceso a la carpeta fiscal, igualdad de armas, entre otros) que le permite llevar a cabo una investigación sin cuestionamientos. En otras palabras, no es que la fiscalía no haya logrado identificar a los autores, sino que prefiere -por conveniencia procesal y para construir su tesis fiscal- identificarlos e individualizarlos en la investigación formalizada para avanzar sus diligencias preliminares sin la intervención y participación de una defensa eficaz.

Este “modus operandi” vulnera expresamente los derechos a la defensa, a la prueba e igualdad de armas, toda vez que el “testigo” no puede defenderse eficazmente como sí lo hiciera un imputado debidamente identificado, individualizado e incluido en la investigación. Sobre este punto, resulta importante traer a colación lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 281-2011, Moquegua (fundamento 3.2):

“La defensa de una persona es un elemento también clave de la configuración de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así, la defensa también es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva”.

En segundo lugar, el inciso 1) del artículo 329° indica lo siguiente:

“El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. Promueve la investigación de oficio o a petición de los denunciantes”

En esa línea, la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017 estableció que el nivel de sospecha en la fase de diligencias preliminares es inicial, lo cual comprende el grado menos intensivo de la sospecha. Se requiere de indicios procedimentales o fácticos relativos- aunque con cierto nivel de delimitación-, sin los cuales no puede fundarse sospecha alguna.

Es decir, a nivel preliminar se cuenta con imputaciones indiciarias que se irán construyendo en el transcurso de las etapas. Siendo así, cabe preguntarnos ¿con una imputación tan primaria y abstracta, es posible la realización de una pericia? Consideramos que no, pues la fase de diligencias preliminares tiene un grado de imputación y sospecha primigenia. Sin embargo, ello no ha sido impedimento para que los fiscales ordenen pericias, vulnerándose así los derechos a la defensa, debido proceso e igualdad de armas.

4. La pericia y su objeto de investigación

El profesor San Martín Castro menciona que la pericia es el medio de prueba mediante el cual se obtiene, para el proceso, diversas actividades de observación, recojo de vestigios materiales y análisis consiguientes. Estos dan lugar a un informe o dictamen -aporte de conocimientos- fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos, artísticos o de experiencia calificada. Esto último es indispensable para poder conocer o apreciar los hechos relevantes de la causa, en cuya virtud su autor o autores se someten a un examen por las partes procesales y, en su caso, por el juez, para proporcionar las explicaciones y aclaraciones correspondientes sobre el contenido de lo que realizaron[2].

Asimismo, el autor Cafferata Nores[3] refiere que la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba.

El objetivo de la pericia es brindar una mayor comprensión sobre la naturaleza y tipicidad del hecho materia de investigación, así como también sobre la responsabilidad penal del autor. Resulta evidente que las conclusiones de la pericia permiten al fiscal sostener su teoría del caso. No obstante, consideramos que estas deberían ser actos de prueba y no actos de investigación actuados en la fase de diligencias preliminares en donde nos encontramos con casos sin ninguna imputación clara e investigaciones sin la identificación de los autores.

Este cuestionamiento tiene un aval dogmático por parte del profesor Nieva Fenoll:

“El material de la instrucción sólo puede ser utilizado en la fase de enjuiciamiento en la medida en que sea completamente imposible obtenerlo de nuevo durante esa fase. La razón esencial de ello consiste en la voluntad, nuevamente, de alejarse de un modelo inquisitivo. En dicho modelo, la prueba se practicaba en realidad durante la instrucción, lo que hacía inútil toda la actividad posterior de defensa del reo, que no había participado realmente en dicha primera fase. Por tanto, no puede hablarse propiamente de que las diligencias de la instrucción tengan valor probatorio, porque por vía de principio no lo tienen[4]”.

De la misma manera, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia Penal Especializada (Expediente N° 29-2017-50-5002-JR-PE-01) se ha pronunciado al respecto:

“OCTAVO: Existen dos escenarios en que se puede producir el nombramiento o la designación de peritos para efectos de la emisión de informes periciales: el primero a nivel de diligencias preliminares, y el segundo en la etapa de investigación preparatoria, una vez que esta ha sido formalizada. Es evidente que si la designación se produce a nivel de diligencias preliminares –donde por lo general aún no se ha individualizado al presunto autor o partícipe de los hechos–, resulta imposible garantizar los derechos que le asisten a la persona investigada –entre ellos, los previstos en los artículos 181.1 y 177 del CPP (…)”.

Como lo ha reflejado la Sala Penal, existe un criterio incorrecto del Ministerio Público de realizar pericias en la fase de diligencias preliminares en donde no se tiene identificado a los autores, lo cual evidentemente no resulta proporcional ni mucho menos garantista. Esto porque, al no incluir una imputación adecuada y tampoco tener a los autores debidamente identificados e individualizados, la pericia se realizará en un total secretismo propio del sistema inquisitivo. Más aún, cuando el fiscal considera a esta pericia como un acto de prueba para sostener su tesis fiscal.

Particularmente, consideramos que este escenario resulta desigual para los “testigos” que más adelante serán considerados como imputados en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, pues nunca pudieron ejercer válidamente sus derechos a la defensa, debido proceso e igualdad de armas.

Como hemos indicados al inicio, que la norma regule determinadas situaciones procesales, no significa que están legítimas y garantistas, toda vez que desde la promulgación del Código Procesal Penal se ha demostrado ciertos cambios en algunas instituciones procesales. En ese sentido, que la norma no prohíba la realización de una pericia en la fase de diligencias preliminares, no significa que esta actuación sea correcta.

 Es claro que existen algunos supuestos en los cuales sí resulta viable la actuación de una pericia en las diligencias preliminares, pero consideramos que esta debe tener mínimamente una imputación clara y una identificación de los autores. En tal contexto, cabe anotar que los fiscales son libres, bajo la construcción de su teoría del caso, de realizar determinados actos de investigación en la fase de diligencias preliminares. No obstante, ello no es óbice para que adelanten actos de prueba, como una pericia, con la finalidad de sostener su tesis fiscal.

5. Conclusiones

  • Las diligencias preliminares tienen como finalidad realizar actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si los hechos denunciados se habrían cometido. Evidentemente, en esta fase el grado de sospecha es simple, lo cual comprende el grado menos intensivo de la sospecha.
  • El Ministerio Público suele iniciar investigaciones preliminares contra los que resulten responsables, a pesar de conocer y poder identificar e individualizar a los autores del delito. Sin embargo, por una estrategia procesal, recién los incluyen en la formalización y continuación de la investigación preparatoria.
  • La pericia tiene como objetivo brindar una mayor comprensión sobre la naturaleza y tipicidad del hecho materia de investigación, así como también sobre la responsabilidad penal del autor.
  • El Ministerio Público es libre, bajo la construcción de su teoría del caso, de realizar determinados actos de investigación en la fase de diligencias preliminares. No obstante, ello no significa que tengan total permisibilidad para que adelanten actos de prueba, como una pericia, con la finalidad de sostener su tesis fiscal, más aún cuando en la investigación primigenia no cuentan con la identificación de los autores ni mucho menos con una imputación clara.

6. Bibliografía

  • Cafferata Nores, José I. “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma, 5ta edición, Buenos Aires, 2003, 55.
  • Nieva Fenoll, Jordi. “La Valoración de la Prueba en el Proceso Penal”, Editorial Magister, 1era edición, Estado de México, 2017, 76.
  • Ore Guardia, “Derecho Procesal Penal Peruano”, Gaceta Jurídica, 1era edición, Tomo III, Lima, 2016, p. 32.
  • San Martín Castro, César. “Derecho Procesal Penal. Lecciones”, INPECCP, 1era edición, Lima, 2015, p.533.

[1] Ore Guardia, Arsenio. “Derecho Procesal Penal Peruano”, Gaceta Jurídica, 1era edición, Tomo III, Lima, 2016, p. 32.

[2] San Martín Castro, César. “Derecho Procesal Penal. Lecciones”, INPECCP, 1era edición, Lima, 2015, p. 533.

[3] Cafferata Nores, José I. “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma, 5ta edición, Buenos Aires, 2003, p. 55.

[4] Nieva Fenoll, Jordi. “La Valoración de la Prueba en el Proceso Penal”, Editorial Magister, 1era edición, Estado de México, 2017, p. 76.

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