Por Melissa Velasco, asociada de Garrigues (Perú) y bachiller por la Universidad de Lima.
Uno de los factores distintivos del project finance es la previsibilidad a largo plazo de los flujos de ingresos del proyecto. En tal escenario, dado que los proyectos greenfield a la espera de ser financiados aún no generan ingresos, los bancos e instituciones financieras suelen exigir paquetes de garantías que cubran la totalidad del proyecto. En consecuencia, los prestamistas buscarán que todos los activos (si los hubiera) y todos los derechos de las empresas que desarrollarán el proyecto se encuentren gravados mediante diversas garantías específicas conforme a la legislación peruana o la extranjera, dependiendo de la ley aplicable al financiamiento y del lugar donde se desarrollará el proyecto.
Dentro del paquete de garantías bajo legislación peruana se incluyen típicamente hipotecas, garantías mobiliarias, fideicomisos y acuerdos directos, entre otras. Estos últimos, no solo cumplen la función de garantía desde una perspectiva legal, sino que también suponen una cesión de posición contractual condicionada a los principales contratos subyacentes del proyecto.
El acuerdo directo es un contrato -o una serie de contratos- suscrito entre la empresa que desarrollará el proyecto, el agente que actúe en representación e interés de los prestamistas, y las contrapartes de los principales contratos subyacentes del proyecto. Típicamente los principales contratos pueden incluir contratos de venta de energía, de operación y mantenimiento (O&M), EPC (“llave en mano”) entre otros que representen contratos esenciales a largo plazo que “garanticen”, de una u otra manera, los flujos de ingresos del proyecto o estén asociados a la construcción / operación del mismo.
A diferencia de lo que ocurre normalmente con otros tipos de garantías, que se celebran y regulan obligaciones únicamente entre los prestamistas y la empresa que desarrolla el proyecto (y eventualmente los sponsors o accionistas), en los acuerdos directos se requiere de la intervención y consentimiento anticipado de la contraparte del contrato del proyecto. Obtener dicho consentimiento previo para sustituir al prestatario como desarrollador del proyecto resulta ser uno de los elementos más relevantes dentro de un acuerdo directo, toda vez que, de conformidad con el artículo 1435 del Código Civil, para que opere una cesión de posición contractual se requiere que la otra parte dé su conformidad, en particular en los contratos de concesión en los que se requiere del consentimiento del Estado, que son la gran mayoría.
La principal diferencia entre los acuerdos directos y las cesiones condicionadas de posición contractual radica en que los primeros se regulan y otorgan derechos específicos a los prestamistas con relación a los principales contratos del proyecto, tales como periodos de cura y step-in rights, que permiten a los prestamistas subsanar incumplimientos del prestatario, evitando así la resolución del contrato y la caída del proyecto.
Los step-in rights son aquellas cláusulas que otorgan a los prestamistas, o a los terceros que estos elijan, el derecho y la legitimidad para intervenir o “ponerse en los zapatos” de la empresa que desarrolla el proyecto, con el fin de tomar el control del mismo para remediar o subsanar la situación de incumplimiento.
Es importante señalar que, si bien dentro del paquete de garantías pueden existir contratos que permitan a los prestamistas o un tercero adquirir los activos del proyecto ante un evento de incumplimiento, la adquisición de estos activos podría resultar insuficiente si no va acompañada de los principales contratos que permitan la construcción, operación, puesta en marcha y generación de ingresos del proyecto, para lo cual los acuerdos directos resultan fundamentales. Adicionalmente, si se ejecutan los activos del proyecto sin que exista un acuerdo directo respecto de los principales contratos, el prestatario seguirá siendo parte de un contrato que no podrá cumplir, toda vez que los activos que necesitaba para ello ya habrían sido ejecutados.
Bibliografía
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