Por Maria José Canales Riccio.

Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Asociada de las áreas de Derecho Bancario, Financiero y Mercado de Capitales, y, Corporativo/M&A en Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría (Lima, Perú).

  1. Introducción

El uso de garantías, sean reales o personales, es una de las maneras más efectivas a través de las cuales los acreedores aseguran sus operaciones ante el incumplimiento obligacional de sus deudores.

Por un lado, las garantías reales son aquellas otorgadas por un deudor o tercero sobre, principalmente, bienes inmuebles, para asegurar el cumplimiento de la denominada “obligación garantizada”. Si el deudor incumple dicha obligación, el acreedor quedará facultado a ejecutar la garantía que le fue otorgada con el objetivo de servirse del producto obtenido por la ejecución, y, con ello, satisfacer las acreencias que el deudor le tuviera.

Por otro lado, las garantías personales, como bien lo menciona su nombre, implica que una persona, natural o jurídica, responda con su propio patrimonio por el incumplimiento de un tercero respecto de la prestación que se encontraba su cargo.

Para efectos del presente, nos centraremos en la categoría de garantías personales, las cuales podrían decirse comprenden a las cartas fianza, figura que ha sido creada por el mercado como un instrumento que facilitaría el proceso de cobro de los acreedores ante un escenario de incumplimiento. Adicionalmente, tanto a nivel doctrinal como en la práctica existe amplio debate respecto a las cartas fianza y otros instrumentos que se le asemejan. Por tanto, se tratará de esclarecer algunos conceptos relacionados con dichos instrumentos.

  1. Marco legal aplicable y características principales

De acuerdo con la Circular No. B-2101-2001 que contiene precisiones sobre el otorgamiento y pago de avales, fianzas y otras garantías, las cartas fianza se sujetan a las disposiciones contenidas en el Código Civil en lo referido a la fianza, a la Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, la “Ley General”) en lo que resulte pertinente y a la misma circular.

Al serle de aplicación varias de las reglas propias de la fianza, es correcto señalar que las cartas fianza tendrían como características el ser solidarias, irrevocables, incondicionales, y, sin beneficio de excusión. Sin embargo, existe un elemento adicional propio de ellas que las caracteriza y es su ejecución a primer requerimiento o realización automática, lo cual se encuentra previsto en el artículo 5.2 de la Circular No. B-2101-2001[1]. Esto significa que, ante un incumplimiento, aquel al que le fue otorgado una carta fianza puede ir con ella a la entidad emisora y requerir su ejecución. Ante ello, la entidad debe proceder sin mayor trámite con lo solicitado y otorgar al acreedor el importe consignado en dicho instrumento.

Se debe considerar que la ejecución a primer requerimiento puede ser llevada a cabo con mayor facilidad y seguridad toda vez que, de acuerdo con la Ley General y demás resoluciones aplicables emitidas por la SBS, las empresas del sistema financiero y de seguros deben constituir provisiones para determinadas operaciones de riesgo crediticio, como lo sería para este caso.

Las cartas fianza únicamente pueden ser emitidas por las entidades autorizadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, la “SBS”)[2]. Para facilidad del público, la SBS publica en su portal institucional el listado de aquellas empresas autorizadas a emitir cartas fianza.

  1. Figuras similares y sus diferencias

Las cartas fianza tienden a ser confundidas con otros tipos de garantías afines como las fianzas y las pólizas de caución. Por tal motivo, a continuación, se exponen algunos conceptos de dichos instrumentos que se deben tener en cuenta a fin de diferenciarlos de las cartas fianza:

3.1 Fianza

Como bien se ha mencionado en la Sección 2, la fianza y la carta fianza se encuentran reguladas por varias de las mismas disposiciones. No obstante, dichos instrumentos suponen documentos distintos a pesar de compartir la palabra “fianza” en su nombre.

El Código Civil ha clasificado a la fianza dentro de la sección de contratos nominados y la ha definido como una garantía por medio de la cual un tercero llamada fiador se obliga a responder, con su propio patrimonio, frente al acreedor por el incumplimiento del deudor. Por tanto, el mismo deudor no puede otorgar una fianza a su favor, sino debe ser un tercero quien la otorgue en respaldo de las obligaciones que aquella hubiera asumido.

Entre las características más simbólicas de la fianza se encuentran las siguientes:

  • Accesoriedad[3]: Esta característica implica que la fianza nace de una obligación válida principal, ya que su función es asegurar dicha obligación. Sin la existencia de la obligación principal, no habría lugar para la fianza.
  • Subsidiariedad: Con ella se entiende que debe haber un incumplimiento primero por parte del deudor, para que se active la garantía otorgada por el fiador. En tal caso, el fiador responderá en defecto del deudor principal, estando obligado ahora el fiador a ejecutar su prestación.[4]

Para que la fianza surta plenos efectos deberá constar por escrito, bajo sanción de nulidad. En ese sentido, la manifestación de voluntad tanto del fiador como del acreedor deberá estar plasmada expresamente en un documento, de lo contrario no se habrá originado el llamado contrato de fianza.

De las principales diferencias que existen entre las cartas fianza y el contrato de fianza, identificamos las siguientes. La primera es que la carta fianza es un documento emitido solo por entidades autorizadas como se indicó en la Sección 2, mientras que el contrato de fianza puede ser celebrado por cualquier persona, natural o jurídica, que no requiere de la autorización de una entidad. La segunda diferencia notoria es que las cartas fianza consisten en una manifestación unilateral de voluntad; mientras que el contrato de fianza requiere necesariamente de una manifestación de voluntad dual, tanto del fiador como del acreedor.

En líneas con lo anterior, BARCHI señala lo siguiente:

(…) la carta fianza bancaria se diferencia del contrato de fianza, puesto que, de acuerdo con el artículo 1868 del Código Civil, la fianza es un contrato celebrado entre el fiador y el acreedor, en el cual no interviene el deudor, mientras que la carta fianza bancaria supone una operación compleja que se materializa en una promesa unilateral a favor del acreedor.[5]

BARCHI también precisa que la carta fianza es una garantía independiente en tanto no requiere de una obligación principal para ser válida. Es decir, su emisión no se encuentra motivada por una relación principal, a diferencia del contrato de fianza que nace en virtud de otro contrato.[6] Por ello, es una característica esencial de la fianza -o contrato de fianza- su accesoriedad, ya que el nacimiento de la fianza se encuentra sujeta al nacimiento de una obligación previa.

En la práctica, es sumamente común que en operaciones de financiamiento los acreedores requieran, como respaldo de las obligaciones de los deudores y adicional a otro tipo de garantías que pudieran exigir, el otorgamiento de fianzas que sean solidarias, irrevocables, incondicionales, y, sin beneficio de excusión. Con ello, los acreedores no solo pueden afectar de manera directa ciertos activos de los deudores en virtud de las garantías que éstos le hubieran otorgado, sino también de manera indirecta logran que se afecte el patrimonio general de sus garantes a través de las fianzas otorgadas, resguardándose de cualquier potencial incumplimiento.

3.2 Póliza de Caución

La Ley General establece que las empresas de seguro y/o reaseguros pueden realizar todas las operaciones, actos y contratos necesarios para, entre otros, emitir pólizas de caución vinculadas a prestaciones de hacer y no hacer[7].

En ese contexto, la póliza de caución o también conocida como seguro de caución, se encuentra principalmente regulada en la Ley No. 29946, Ley del Contrato de Seguro, y, actualmente, la Resolución SBS No. 3028-2010[8], que aprobó el Reglamento de Pólizas de Caución. En dichas normas se indica que la póliza de caución vendría a ser el documento en el cual se encuentra consignado el contrato de seguro y cuyo propósito es que el asegurador garantice el debido cumplimiento de las obligaciones contractuales o legales a cargo del tomador del seguro. Es decir, el asegurador (empresa del sistema de seguros) resarce pecuniariamente a aquel (asegurado) que se vea afectado por el incumplimiento de las obligaciones cubiertas por la póliza.

En cuanto a las diferencias que existen entre las pólizas de caución y las cartas fianza, podemos señalar – entre otras- que las primeras suelen ser emitidas por empresas del sistema de seguros, mientras que las segundas por empresas del sistema financiero. Otra diferencia entre dichas garantías reside en que las pólizas de caución están sujetas a las negociaciones de las partes, mientras que las cartas fianza no. Es decir, en las pólizas de caución el asegurador y el tomador pueden discutir y variar los términos de dicho instrumento en base a los requerimientos de cada uno, mientras que en la carta fianza uno está sujeto a los términos establecidos por la entidad emitiéndola.

Respecto a la segunda diferencia antes mencionada, la actual normativa establece que las partes pueden pactar en las pólizas de caución que los daños causados sean probados a efectos que proceda el pago de la indemnización. No obstante, para los casos en los que el asegurado o beneficiario de la póliza sea una entidad pública, dicho pacto únicamente será admitido si es que el marco normativo aplicable lo permite[9]. Si bien el pacto sobre la prueba de los daños puede resultar más atractivo para el contratante de la garantía, en la práctica ello genera un desincentivo para sus beneficiarios o asegurados, pues lo que buscan es que la garantía sea ejecutada de manera célere y sin mayor trámite. De tal modo, los beneficiarios o asegurados que son quienes suelen tener una posición más fuerte y ventajosa en la negociación, terminan requiriendo el otorgamiento de otro tipo de garantías como lo sería la carta fianza.

Así como para el caso de las empresas del sistema financiero, la SBS también cuenta en su portal institucional con una relación de empresas del sistema de seguros que se encuentran autorizadas a emitir pólizas de caución y cartas fianza.

  1. Usos frecuentes

Las cartas fianza son uno de los medios de garantías más empleados en el mercado como método de mitigación de riesgos. Claros ejemplos que podemos ver en la práctica incluyen -entre otros- a los siguientes:

4.1 Contrataciones del Estado

En las contrataciones con el Estado, una de las maneras por medio de las cuales el mismo Estado se protege ante un posible incumplimiento por parte del postor y/o contratista es mediante el requerimiento de garantías.

Según el artículo 33.2° del Texto Único Ordenado de la Ley No. 30225, Ley de Contrataciones del Estado, las entidades aceptan garantías que sean incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, a solo requerimiento de la entidad correspondiente. Aunado a ello, el artículo 148° del Reglamento de la Ley No. 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo No. 344-2018-EF, establece de manera expresa los tipos de garantía que los postores y/o contratistas deben presentar, siendo estos las cartas fianza y pólizas de caución emitidas por entidades que sean supervisadas por la SBS y cuenten con clasificación de riesgo B o superior.

En este tipo de contrataciones se suelen entregar cartas fianza como garantías de fiel cumplimiento. Es decir, el postor ganador entrega a la entidad una carta fianza en respaldo del cumplimiento, a lo largo de la vida del contrato celebrado, de sus obligaciones contractuales.  Si bien la norma permite la entrega de cartas fianza y pólizas de caución como garantías, la costumbre ha hecho que las cartas fianza sean las garantías más empleadas en las contrataciones con el Estado pese a que ambos instrumentos pueden llegar a compartir las mismas características.

4.2 Contratos de Concesión y Contratos de Obra

Todo contrato de concesión y contrato de obra contempla una sección denominada garantías. La garantía típica otorgada en tales contratos son las de fiel cumplimiento. Por medio de estas garantías, el concesionario, contratista o constructor, según sea el caso, asegura el correcto cumplimiento de las obligaciones contractuales que haya asumido en virtud del contrato celebrado.

En los contratos de concesión, las garantías de fiel cumplimiento tienden a garantizar el correcto y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo del concesionario derivadas del contrato celebrado; mientas que, en los contratos de obra, la finalidad de la garantía es asegurar la correcta ejecución de las obras a ser realizadas, de conformidad con los documentos técnicos del proyecto. En ambos casos, se suele incluir los conceptos por penalidades y sanciones.

En el caso específico de los contratos de obra, existen también las garantías por adelantos. En dichos casos, el contratista entrega al comitente una carta fianza por el monto del adelanto que fuera a recibir para la ejecución de la obra. De tal forma, el comitente se asegura que los adelantos que brinda sean empleados correctamente. Un aspecto a considerar sobre este tipo de garantías es que en muchas ocasiones el monto de la obra se puede ver incrementado. En tales casos, los contratistas requieren de un mayor adelanto al que inicialmente les fue otorgado, y, para que los comitentes puedan dar ese adelanto adicional, requieren a su vez que los contratistas entreguen una carta fianza cuyo importe hubiera incrementado de manera proporcional al nuevo adelanto. Esto a veces puede generar problemas para los contratistas si es que no cuentan con una sólida espalda financiera, pues las entidades emisoras de las cartas fianza les requerirán también de un mayor respaldo.

Tanto los contratos de concesión como los contratos de obra solicitan garantías que tengan de características ser solidaria, incondicional, irrevocable, sin beneficio de excusión y de realización automática, con lo cual la carta fianza encaja con los criterios requeridos y tiende a ser el tipo de garantía preferido por la mayoría pese a existir otras alternativas.

  1. Conclusiones

Como se puede observar, la carta fianza es uno de los instrumentos más empleados en el mercado debido a su fácil y rápido método de ejecución. Resulta natural para los acreedores pedir a sus deudores una carta fianza en respaldo del cumplimiento de sus obligaciones, ya que tiende a ser una manera más efectiva de resarcir el “daño” que se les ha causado.

Las cartas fianza pueden ser empleadas en varios rubros, como lo sería en el sector construcción, las contrataciones con el Estado, las concesiones, entre otros. Esto la convierte en una garantía universalmente empleada y sumamente versátil.

En líneas generales, se puede señalar que las cartas fianza son uno de los instrumentos de garantía más comunes y preferidos por el mercado. Su fácil proceso de ejecución es uno de sus mayores atractivos, facilitando transacciones y brindando seguridad.


Fuentes:

[1]Artículo 5.2. Las cartas fianza que contengan cláusulas que obliguen a su realización, ejecución o pago automático, inmediato o a simple requerimiento, u otras cláusulas equivalentes, deberán ser honradas por la empresa garante sin más trámite, a simple requerimiento del acreedor o beneficiario de la garantía, efectuado por escrito. En estos casos, las cartas fianza no deben contener condiciones o requisitos previos para que proceda el pago y se entiende que la empresa garante ha hecho renuncia al beneficio de excusión y a la facultad de oponer las excepciones de su afianzado señalados, respectivamente, en los Artículos 1880 y 1885 del Código Civil.

[2]A continuación el enlace al portal institucional de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP:  (https://www.sbs.gob.pe/supervisados-y-registros/empresas-supervisadas/informacion-sobre-supervisadas/sistema-financiero-supervisadas/relacion-de-empresas-que-se-encuentran-autorizadas-a-emitir-cartas-fianza.

[3]Artículo 1875° del Código Civil.- La fianza no puede existir sin una obligación válida, salvo que se haya constituido para asegurar una obligación anulable por defecto de capacidad personal.

[4] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato de Garantía. Themis 49, Revista de Derecho, p. 206.

[5]BARCHI, Luciano. “La Carta Fianza Bancaria: ¿Fianza? Una introducción a las garantías autónomas”. En Advocatus, No. 21. Lima, 2009. p.79.

[6]BARCHI, Luciano. “Las Garantías Autónomas – Aproximación a las mal llamadas cartas fianza bancarias”. Artículo publicado en el Diario Oficial “El Peruano”.

[7]Artículo 318 de la Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

[8]El 2 de febrero de 2023 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución SBS No. 00332-2023, cuyo artículo undécimo, entre otros, derogó la Resolución SBS No. 3028-2010 (Reglamento de Pólizas de Caución) y sus modificatorias a partir del 1 de junio de 2023.

[9]Artículo 3 literal g) y Artículo 4 del Reglamento de Pólizas de Caución, aprobado por la Resolución SBS No. 3028-2010.

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