Teresa Tovar Mena,
socia de Echecopar, especializada en compliance corporativo, libre competencia, protección al consumidor, datos personales y temas de tecnología, con amplia experiencia en la implementación de programas de compliance, investigaciones internas y due diligence anticorrupción para empresas de distintos sectores. Integra el Comité Técnico del INACAL responsable de las versiones peruanas de las ISO 37001 y 19600, y representa regularmente a compañías ante INDECOPI en casos de competencia, consumo, competencia desleal y barreras burocráticas. Su trayectoria la ha llevado a ser reconocida internacionalmente como experta en derecho de la competencia por publicaciones como Chambers & Partners, Legal 500 y Leaders League.
La Comisión Europea (CE) lanzó, el 8 de mayo de 2025, una consulta pública con la finalidad de obtener feedback para la revisión que viene haciendo de los lineamientos[1] o directrices sobre concentraciones horizontales[2] y no horizontales[3], que tienen aproximadamente 20 años de vigencia. Como se sabe, estos lineamientos son el marco de referencia (soft law) que usa la CE al evaluar el impacto de las concentraciones en la competencia.
Esta consulta representa un avance importante respecto de la promesa de modernizar la política de competencia europea, formulada por la actual presidenta de la CE Ursula Von der Leyen, quien encomendó dicha tarea a la jefa de Competencia Teresa Ribera. Ello obedeció, a su vez, al respaldo que Von der Leyden dio al Reporte Draghi que, entre otros aspectos, resaltó la necesidad de un régimen de control de concentraciones con una visión hacia adelante (forward-looking) y ágil, que tome más en cuenta la innovación y la competencia futura al evaluar las concentraciones empresariales.[4] El encargo a Ribera busca que la política de competencia coadyuve a que las empresas europeas puedan innovar, competir y liderar a nivel mundial.[5]
El objetivo de la revisión indicada es modernizar los lineamientos, reconociendo que, desde su emisión, ha habido importantes cambios en la economía, como la globalización y digitalización, que pueden impactar en la dinámica competitiva de los mercados. La CE ha abordado estos cambios en su enforcement y ahora desea reflejar esa casuística actualizando los lineamientos en línea con ella.
La CE lanzó dos consultas en paralelo, una para el público en general y otra más profunda, para stakeholders con expertise técnico en control de concentraciones. Esta última consulta contiene preguntas específicas sobre siete temas, a saber:
- Competitividad y resiliencia
- Evaluación del poder de mercado
- Innovación y otros elementos dinámicos
- Sostenibilidad y tecnologías limpias
- Digitalización
- Eficiencias
- Consideraciones de política pública, seguridad, pluralidad de medios y mercado laboral.
La CE ha publicado sendos documentos o papers respecto de cada uno de los temas de consulta, los cuales considera de particular relevancia para la evaluación de las operaciones de concentración en un contexto en el que, como ya se ha anotado, se busca mejorar la competitividad de las empresas europeas, considerando la naturaleza global de la competencia.
En dichos papers, antes de las respectivas preguntas para los expertos, la CE incluye una descripción de sobre cada tema, así como los antecedentes técnicos, describiendo de manera general el estado actual del análisis que recogen los lineamientos vigentes respecto de cada uno y señalando algunos aspectos que merecerían aclaración y que se podrían incluir en su actualización. Así, se busca desarrollar lineamientos de aplicación general sobre temas que han surgido en los últimos años, pero que fueron abordados caso por caso.
A continuación, nos referiremos a tres de los temas señalados líneas arriba.
I. Indicadores estructurales para la evaluación del poder de mercado
Un tema que resulta de particular interés por ser empleado por el Indecopi como referencia en sus análisis de operaciones de concentración es el desarrollo respecto del poder de mercado y su evaluación empleando herramientas estructurales y otros indicadores de mercado.
En la descripción de este tema, la CE señala que, actualmente, los Horizontal Merger Guidelines (HMG) contienen indicadores estructurales relacionados con cuotas de mercado y niveles de concentración que, principalmente, dan lineamientos sobre cuándo es improbable que surjan preocupaciones a la competencia (safe harbours). Pero, no hay reglas de oro sobre cuándo una fusión puede presumirse dañina.[6] El documento considera la posible adopción de indicadores más estrictos o presunciones refutables que permitirían a la CE intervenir más fácilmente contra las concentraciones que generen preocupaciones a la competencia. Asimismo, considera que la evidencia que deba presentar el solicitante de la autorización para refutar esas presunciones debería ser particularmente convincente.
La CE señala, además, que, respecto de los indicadores estructurales, podría establecer un marco más amplio que se base en aproximaciones alternativas para determinar el poder de mercado, además de las más comunes, como cuotas de ventas o cuotas de capacidad. Tales alternativas serían, por ejemplo, los diversion ratios[7] y/o la pivotality[8] de la empresa.
En el apartado de antecedentes técnicos sobre este mismo tema, la CE indica que podría aclarar los siguientes aspectos en los lineamientos:
Respecto de las concentraciones horizontales, el documento plantea que podría precisarse la naturaleza y el nivel de evidencia que i) típicamente se requeriría para determinar la existencia de un impedimento significativo a la competencia efectiva (Significant Impediment to Effective Competition – SIEC), dependiendo del nivel de las cuotas de mercado combinadas, HHIs y otros indicadores estructurales y que ii) son necesarios para concluir que existe la posibilidad de monitorear, detectar y disuadir desviaciones de la coordinación, especialmente en situaciones en que ocurra una concentración en un mercado en el que ya existan condiciones propicias para la coordinación.[9]
Respecto de las concentraciones verticales[10], la CE señala que podría ser materia de aclaración el marco para el “cierre” (foreclosure) tanto de insumos[11] como de clientes[12], brindando más orientación sobre la estimación de cada criterio para el análisis del foreclosure y cómo se interrelacionan. En efecto, según los Non Horizontal Merger Guidelines (NHMG), el cierre vertical puede ocurrir cuando se impide el acceso a competidores actuales o potenciales, debiendo cumplirse tres condiciones con posterioridad a la transacción para que exista una preocupación para la competencia, esto es, que la empresa resultante de la concentración tenga (i) la capacidad y (ii) los incentivos para “cerrar” a sus rivales, así como (iii) que la estrategia de foreclosure tenga un efecto perjudicial suficiente para la competencia en los mercados relevantes. En la práctica, actualmente, los factores para que un “cierre” sea una preocupación para la competencia se examinan conjuntamente porque están cercanamente interrelacionados.
Si bien es claro que este es un tema que será revisado en ambos lineamientos, se considera que “el tono del [documento] no sugiere que debamos esperar una reforma radical del enfoque actual.”[13]
II. Innovación y Digitalización
Otros temas de particular interés abordados por la CE en los papers son: (i) la innovación y otros elementos dinámicos en el control de concentraciones y (ii) la digitalización.
Estos son dos aspectos clave de la consulta. Al respecto, el Reporte Draghi reconoce esa importancia al destacar el cambio en el escenario de los negocios donde “La economía se ha desplazado hacia sectores más orientados a la innovación, donde la competencia suele basarse en tecnologías digitales y marcas, y donde tanto la escala como la innovación son fundamentales para competir, en lugar de depender únicamente de precios bajos.”[14]
Sobre (i) se indica que la innovación juega un rol fundamental en fortalecer la competitividad, siendo la competencia un impulsor clave de la innovación. De hecho, los lineamientos actuales reconocen a la innovación como un parámetro de competencia no relacionado con precios que se toma en cuenta cuando se evalúan los efectos de una transacción. El documento anota que, en su jurisprudencia, la CE ha desarrollado un marco de cuatro niveles para evaluar los efectos de las concentraciones horizontales en la innovación, el cual pondera los efectos de una fusión durante el ciclo de vida de la innovación, incluyendo el riesgo de daño resultante de: a) overlaps (solapamiento) entre productos existentes (si hay solapamiento, la fusión puede reducir la presión competitiva para mejorar esos productos), b) overlaps que involucren productos en desarrollo avanzados (si hay solapamiento, se corre el riesgo de que se elimine una futura alternativa en el mercado), c) la descontinuación, demora o redireccionamiento de desarrollos en etapas tempranas (si se cancelan o retrasan proyectos tempranos, se limita la diversidad de innovación futura) o d) una pérdida de competencia en innovación debido a una reducción estructural del nivel total de innovación.
Se precisa que las concentraciones de empresas pueden impactar la competencia de innovación en dos direcciones: pueden aumentar la capacidad de la empresa concentrada para innovar, pero también pueden dañar dicha competencia por innovar y con ello, los incentivos para invertir en investigación y desarrollo (I&D). Por ello, es importante que el marco para la evaluación de concentraciones le permita a la CE ponderar adecuadamente ambos elementos, esto es, tanto el impacto positivo como el negativo en la innovación[15]. Los efectos de las concentraciones en la innovación son usualmente más difíciles de predecir que los efectos en precios y, por ende, se anota, el desafío es desarrollar un marco lo suficientemente preciso, pero a la vez manejable para evaluar los efectos dinámicos de las concentraciones[16] en la innovación.
Se señala que el impacto de una fusión en la competencia dinámica y la innovación es altamente relevante cuando las empresas realizan adquisiciones defensivas de competidores innovadores nacientes o emergentes, también conocidas como “killer acquisitions”. La evaluación de estas adquisiciones debe tomar en consideración los rasgos económicos y tecnológicos específicos del sector y del caso particular. Por ejemplo, en la industria farmacéutica algunas adquisiciones pueden llevar a la descontinuación, retraso o reorientación de uno de los proyectos en desarrollo que se superponen (overlap), y que son llamadas “reverse killer acquisitions” cuando la descontinuación se da respecto del producto en desarrollo del propio adquirente. En el caso de mercados digitales, de TI, o similares, un incumbente puede adquirir defensivamente a una empresa o proyecto que, por sí solo o en las manos de un competidor, puede amenazar a futuro la posición del incumbente en uno de sus negocios principales (core businesses).
Respecto de (ii) la digitalización se señala que conlleva varios desafíos importantes que pueden limitar el crecimiento y la innovación en diversas industrias europeas debido a las particularidades de estos mercados.
Así, el documento describe los rasgos que caracterizan a los mercados configurados por la digitalización. Señala que estos están usualmente caracterizados por dinámicas como “el ganador se lleva casi todo” (winner-takes-most) que benefician a las compañías líderes con un cierto nivel de poder de mercado. Son mercados proclives a “inclinarse” (tipping) en favor de la empresa cuya tecnología logra ser adoptada por una masa crítica. En mercados donde las empresas dominantes construyen ecosistemas de productos y servicios interrelacionados (interlinked) y que son propensos a efectos de red (network effects) – que hacen que el valor de los productos y servicios dependa de la cantidad de compradores, vendedores o usuarios – los competidores existentes y los nuevos entrantes enfrentan significativas barreras a la entrada y la expansión. Conforme los jugadores dominantes se vuelven más inmunes a la competencia, los rivales más pequeños y potenciales entrantes ven difícil encontrar la escala necesaria para volverse alternativas atractivas o incluso entrar al mercado. Estas características del mercado se ven agravadas por la “inercia del consumidor” (customer inertia). Así, debido a los efectos de red, los clientes tienden a permanecer con el incumbente porque es difícil coordinar el cambio con otros clientes, lo que permitiría que se pudiera replicar el efecto de red en el competidor al que se cambiasen. El documento concluye que, con estas dinámicas, la empresa líder mantiene e incrementa su base de clientes y su posición dominante se afianza.
Sin perjuicio de estas particularidades, cabe anotar que el Reporte Draghi aboga por una evaluación de las concentraciones que tenga en cuenta la competencia futura potencial y la innovación para ciertos sectores, señalando que se debiera permitir a las empresas que se concentran una “defensa de innovación” para demostrar que la operación incrementa la capacidad e incentivos para innovar. Esta defensa se justificaría en la necesidad de algunos sectores de acumular recursos que cubran altos costos fijos y lograr la escala necesaria para competir a nivel global. Para evitar el uso indebido de esta defensa, el reporte plantea que las partes deban comprometer niveles de inversión que puedan ser monitoreados luego.
El paper de la CE también se refiere a un tema particularmente polémico, como son las preocupaciones respecto a la privacidad y protección de datos personales para la competencia. Y es que … “existen dos posturas contrapuestas en materia de datos personales y competencia: una que entiende que estos no darían lugar típicamente a riesgos anticompetitivos y otra que determina que la disminución de las políticas de privacidad puede constituir una conducta anticompetitiva.” [17]
Se indica que las preocupaciones respecto a competencia y privacidad de datos pueden presentarse cuando una concentración lleva a la adquisición de datos o combinación de conjuntos de datos. En algunos mercados, las empresas compiten para ganar clientes basadas en sus configuraciones de privacidad, que pueden por tanto ser consideradas un parámetro de competencia distinto al precio y que la concentración eliminaría esa competencia. Esto sería particularmente problemático si el target se promociona como una empresa que prioriza la protección de datos, especialmente cuando los datos involucrados son sensibles pues la concentración puede reducir las opciones de los consumidores respecto de servicios enfocados en la privacidad.
El documento señala que las preocupaciones de privacidad también pueden ser tomadas en cuenta cuando se evalúa la credibilidad de proveedores alternativos para clientes específicos. Particularmente, en el caso europeo, cuando los proveedores tienen acceso a datos sensibles, los clientes pueden encontrar imposible trabajar con proveedores que procesen datos en servidores fuera del mercado europeo, por cuanto supone un riesgo de que los datos sensibles sean transferidos fuera de la UE. La pregunta que se plantea es si estos objetivos de protección de datos consagrados en la legislación de la UE juegan un rol suficiente en el mercado como para ser tomados en cuenta como parámetro de la evaluación competitiva que realice la CE.
El background técnico del paper, señala que la CE ya ha evaluado preocupaciones de privacidad y protección de datos en concentraciones digitales. En esos casos, el uso o acceso a los datos jugó un rol importante en la evaluación por la CE de la concentración. La CE investigó temas relacionados a datos en el contexto de los efectos horizontales resultantes de la acumulación de datos (combinación de conjuntos de datos) o efectos verticales, cuando los datos son un insumo importante y pueden llevar al “cierre” (foreclosure) de rivales.
Adicionalmente, la privacidad de datos ha sido considerada un parámetro de competencia distinto al precio.
Ello ocurrió, por ejemplo, en el caso[18] en que se evaluó si la combinación de las bases de datos de las partes podría impedir la competencia efectiva al otorgarle a la entidad concentrada el control sobre un activo que podría hacer que la expansión o entrada de empresas rivales sea más difícil, según el párrafo 36 de los HMG[19].
En otro caso[20], la CE consideró si la entidad concentrada podría realizar un cierre de insumos de modo que pudiera restringir el uso de los datos de una de las empresas (LinkedIn). En estas evaluaciones, la CE consideró explícitamente las limitaciones impuestas a la conducta de las partes concentradas por las regulaciones de privacidad. Sin perjuicio de ello, según el paper, al considerar que la legislación de competencia puede tener el efecto de proteger la elección de los individuos respecto de las políticas de privacidad, la CE opinó que la protección de la privacidad es un parámetro de calidad importante en la competencia de redes sociales profesionales (LinkedIn) y evaluó el riesgo de que la transacción pudiera restringir la elección de los consumidores en ese aspecto.
La cuestión que plantea el documento como materia de la revisión de los Lineamientos es hasta qué punto debiera consignarse la privacidad y protección de datos como un parámetro de competencia que el régimen de control de concentraciones europeo deba proteger y si debieran brindarse aclaraciones adicionales respecto de la interrelación entre las regulaciones de protección de datos y dicho régimen.
III. Siguientes pasos
Hemos revisado someramente sólo tres de los siete temas materia de la consulta europea, por razones de espacio. Ciertamente, es recomendable la lectura de todos ellos para tener una visión de los cambios que pueden venir en los lineamientos de control de concentraciones europeos, que suelen ser un referente para el Indecopi.
Cabe señalar que el deadline para las respuestas a la consulta pública fue el 3 de setiembre de 2025. La CE analizará las respuestas y publicará un resumen con los puntos principales y sus conclusiones. Asimismo, cuando se tenga un borrador de los nuevos lineamientos se publicarán para comentarios de los stakeholders. Inicialmente, se preveía que los nuevos Lineamientos estaría listos en el último trimestre del 2027. Sin embargo, según noticias recientes, la CE estaría acelerando la reforma de ambos lineamientos, en vista de su importancia. Así, la agencia planea presentar un borrador de los lineamientos en la primavera europea de 2026 según declaraciones de Teresa Ribera. [21]
Referencias bibliográficas:
[1] Si bien la traducción europea de “Guidelines” es “Directrices”, en el presente artículo usaremos la palabra “Lineamientos” por ser de uso común en nuestro sistema jurídico.
[2] Adoptados el 2004 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004XC0205(02) Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (2004/C 31/03)
[3] Adoptados el 2008 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008XC1018(03) Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (2008/C 265/07)
[4] El reporte debe su nombre a Mario Draghi, expresidente del Banco Central Europeo, quien recibió el encargo de la CE de elaborar un informe con su visión sobre el futuro de la competitividad europea. Puede verse la parte B del reporte, numeral 4. Revamping competition.en el siguiente link: https://commission.europa.eu/document/download/ec1409c1-d4b4-4882-8bdd-3519f86bbb92_en?filename=The%20future%20of%20European%20competitiveness_%20In-depth%20analysis%20and%20recommendations_0.pdf
El reporte claramente alude a la posible afectación a la competitividad de las empresas europeas debido al actual enforcement del control de concentraciones: “In particular, there is a question about whether vigorous competition policy conflicts with European companies’ need for sufficient scale to compete with Chinese and American superstar companies. Likewise, the lack of innovation in Europe is sometimes blamed on competition enforcement. Although stronger competition will in theory generally both lower prices and foster innovation, there are cases where it can be harmful to innovation.”
[5] https://commission.europa.eu/document/download/5b1aaee5-681f-470b-9fd5-aee14e106196_en?filename=Mission%20letter%20-%20RIBERA.pdf.
[6] Aunque hay una presunción de posición dominante en el párrafo 17 de los HMG: “Según jurisprudencia reiterada, las cuotas de mercado extraordinariamente elevadas –superiores al 50%– pueden probar por sí mismas la existencia de una posición dominante.”
[7] Los ratios de desviación miden la proporción de consumidores que cambian de un producto a otro después de un aumento de precio del primero, proporcionando una medida de la cercanía de la competencia y la sustituibilidad entre ellos. Por ejemplo, si al aumentar el precio del producto x, un 80% de los consumidores que abandonan x se pasan al producto y, la tasa de desviación de x a y es del 80%, indicando que y es un sustituto muy cercano de x.
[8] Las empresas que se concentran se pueden considerar “pivotal” cuando los competidores en conjunto no tendrán la capacidad suficiente para proveer toda la demanda del mercado, si la capacidad de las empresas que se concentran fuera retirada del mercado relevante. Es una teoría del daño que sugiere que una fusión es anticompetitiva si la entidad fusionada se vuelve tan crucial para el mercado que de eliminarse su capacidad sería imposible que los competidores satisfagan la demanda total del mercado. Si no existe suficiente capacidad de los competidores para reemplazar a las empresas que se concentran, estas tendrían un poder significativo en el mercado y podrían aumentar los precios o reducir la producción. La CE aplicó esta teoría en el análisis de la fusión entre Novelis y Aleris, dos proveedores de láminas de aluminio laminado en Europa, la cual ha recibido críticas (véase por ejemplo, Pivotality: A Sound New Theory of Harm in Horizontal Mergers? https://www.crai.com/insights-events/publications/pivotality-a-sound-new-theory-of-harm-in-horizontal-mergers/ ).
[9] Como se sabe, hay básicamente dos formas en que una concentración puede afectar la competencia: i) los efectos no coordinados, al eliminar la presión competitiva sobre una o varias empresas quienes tendrán un poder de mercado incrementado y ii) efectos coordinados, al cambiar la naturaleza de la competencia de forma que resulte mucho más probable que las empresas que previamente no coordinaban su comportamiento pasen a hacerlo. Ver párrafo 22 de los HMG.
[10] El documento también señala que más recientemente, la CE ha revisado ciertas concentraciones no horizontales en las que la teoría del daño no encajaba exactamente con el marco de foreclosure existente, en particular, en mercados digitales, lo que se desarrolla en el paper sobre Digitalización.
[11] Este cierre ocurre cuando se impide el acceso a insumos de los rivales aguas abajo.
[12] Este cierre ocurre cuando se impide el acceso de los rivales aguas arriba a una base suficiente de clientes.
[13] https://www.whitecase.com/insight-alert/european-commission-invites-business-input-comprehensive-and-ambitious-review-its
[14] Traducción simple de: “The economy has shifted towards more innovation-heavy sectors where competition is usually based on digital technologies and brands, where both scale and innovation are critical to compete rather than just low prices.”
[15] Según los HMG vigentes: “38. En mercados en los que la innovación es una fuerza competitiva importante, una concentración puede aumentar la capacidad y el incentivo de la empresa para introducir innovaciones en el mercado y, de este modo, intensificar la presión competitiva sobre las empresas competidoras para innovar en ese mercado. Por el contrario, la competencia efectiva puede verse obstaculizada de forma significativa por la concentración de dos empresas innovadoras importantes, por ejemplo, dos fabricantes de productos nuevos destinados a un mercado de productos concreto. De modo similar, una empresa con una cuota de mercado relativamente reducida puede ser, no obstante, una fuerza competitiva importante si dispone de productos nuevos con buenas perspectivas de futuro”
[16] Los efectos dinámicos de las concentraciones empresariales están vinculados a las conductas de las empresas con miras a futuro, particularmente, su capacidad e incentivos para invertir e innovar, así como para entrar o salir de un mercado en el mediano a largo plazo.
[17] https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2025/10/Abarca-M-El-caso-chileno-contra-WhatsApp.pdf El Caso Chileno contra Whatsapp: Comentario al Informe de Archivo de la Investigación Rol Nº 2660-21 de la Fiscalía Nacional Económica -Manuel Abarca M. El autor señala que, en el caso de Chile, “[l]a FNE ha optado por esta segunda alternativa, siguiendo su anterior jurisprudencia en materia de datos. En Uber/Cornershop, la Fiscalía analizó precisamente si la adquisición podía aumentar riesgos explotativos debido a la mayor cantidad de datos personales controlados. Sin embargo, ello fue descartado, atendiendo a las características inherentes a la plataforma. En concreto, los datos para plataformas de delivery sólo servirían para aumentar la calidad del servicio, pero no serían un producto indispensable para operar, a diferencia de, por ejemplo, las redes sociales y apps de mensajería instantánea.”
[18] M.9660 -Google/Fitbit
[19] Este párrafo regula uno de los efectos no coordinados de una concentración empresarial: “La entidad fusionada está en condiciones de impedir la expansión de competidores”. Señala este párrafo que “es posible que [en tal caso] los competidores no estén en condiciones, ni individual ni conjuntamente, de ejercer sobre la entidad fusionada una presión suficiente para que no aumente los precios o adopte otras medidas en detrimento de la competencia:”
[20] M.8124 – Microsoft/LinkedIn
[21] https://globalcompetitionreview.com/article/eu-vows-speed-merger-guidelines-review
