Por Enfoque Derecho

1. Competencia desleal – ayer y hoy: recopilación de los casos polémicos en nuestro país que hayan incurrido en la figura de competencia desleal

Aunque muchos crean (para bien o para mal) que el Perú se rige bajo una economía de mercado, la realidad es que están equivocados. De acuerdo al artículo 58 de la Constitución, el modelo económico de nuestro país es una “Economía Social de Mercado”, régimen bajo el cual el Estado orienta el desarrollo del país. Como bien hacen notar Baldo Kresalja y Cesar Ochoa, si bien la libertad es el fundamento de las decisiones económicas, estas se ejercen en un mercado organizado de manera consciente bajo un sistema de reglas e instituciones (2009: 352).

Entre las diversas pruebas que existen de ese sistema de reglas e instituciones que tutela el desarrollo del mercado, tenemos al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, INDECOPI), que, como bien indica su nombre, es la entidad del estado encargada de defender la competencia en el mercado y verificar el cumplimiento de normas regulatorias, como el Decreto Legislativo 1044, que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Evidentemente, estas dos últimas menciones no son una casualidad, pues este editorial girará alrededor del accionar de INDECOPI en el caso de la empresa Win contra Claro y Movistar, en el cual el Decreto Legislativo 1044 tiene un rol clave.

¿Qué es la Competencia Desleal?

El artículo 1 del Decreto Legislativo 1044 no define realmente qué es la competencia desleal, pero sí menciona que tiene como objetivo reprimir todo acto con efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Afortunadamente, el capítulo I del Título II de este decreto incluye una lista de actos que configuran la competencia desleal, de modo que el panorama se vuelve más claro.

Para este caso, nos interesan 3 actos de competencia desleal: el engaño, la denigración y la comparación indebida. En primer lugar, el engaño está regulado en el artículo 8. En este se menciona que es un acto que tenga como efecto “inducir a error a otros agentes del mercado (…) sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponde a los bienes, servicios (…) que el agente pone a disposición en el mercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que represente su actividad empresarial”.

A manera de ejemplificar este tipo de actos, es pertinente recordar el caso de Latina y el Mundial de Qatar 2022. En este, INDECOPI inició un procedimiento administrativo sancionador y emitió una medida cautelar contra Latina por haber difundido publicidad engañosa. En el marco del último mundial de fútbol, el canal emitió comerciales donde daba a entender que transmitiría en vivo todos los partidos, lo cuál no era cierto. En adición a esto, la publicidad fue declarada engañosa porque Latina comunicó ser el único medio de comunicación que transmitiría el Mundial, cuando era sabido que DirecTV también contaba con los derechos televisivos.

En segundo lugar, según el artículo 11, serán actos de denigración aquellos que “tengan como efecto menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos”. La excepción a estos actos son aquellos que se basen en información verdadera, verificable y exacta. Además, la información no deberá ser presentada pertinentemente, quedando prohibidas las sátiras y similares, ni debe tratar sobre circunstancias personales de los titulares o representantes de otras empresas.

En tercer lugar, los actos de comparación indebida, de acuerdo al artículo 12, “consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora”. Para verificar su existencia “se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos”. Los actos serán lícitos si cumplen con los requisitos mencionados en las últimas líneas del párrafo anterior, referente a los actos de denigración.

Respecto a estas últimas dos modalidades de competencia desleal, el caso de Telefónica y Claro contra DirecTV resulta un ejemplo trascendental. En el año 2011, DirecTV emitió una serie de comerciales bajo la campaña “Me ha pasado”, en los que distintos consumidores acudían donde una funcionaria de su empresa de cable para quejarse por los problemas que presentaban[1]. Posteriormente, una voz en off los invitaba a cambiarse a DirecTV mientras se mostraba que los problemas de los consumidores habrían sido resueltos por su nuevo servicio.

Por lo mencionado, DirecTV fue denunciada por haber cometido actos de denigración y comparación indebida hacia Telefónica y Claro. Si bien la denuncia fue declarada infundada en primera instancia, esta resolución fue impugnada y la Sala Especializada en Defensa de la Competencia revocó esta decisión para declarar fundada la denuncia. En la Resolución 303-2013/SDC-INDECOPI, la Sala admitió que, aunque no todos los comerciales mencionan directamente a Telefónica y Claro, la mayoría de consumidores podían entender que se referían a estas empresas por su conocida posición dominante en el mercado.

2. “Nos metieron la rata”: Caso de Win contra Telefónica y Claro

En base a ello, es necesario reconocer que la presencia de estas figuras, en la práctica, son recurrentes de cierto modo. Diversos casos han incurrido o contado con la presencia de estas figuras como aquellas incidencias a las que alude la publicidad como acto denigrante reflejada en la publicidad comercial. Recientemente, el caso de Win ha causado polémica, tras haber evidenciado todo lo que conlleva el proceso para que se obtenga un resultado positivo.

Probablemente, no sea de conocimiento general pero en este apartado se ahondará el caso de manera pertinente. Dado ello, se debe precisar que alrededor de un millón de peruanos se conectan a internet mediante la tecnología FTTH, donde evidentemente la empresa líder a nivel nacional es Telefónica; seguidamente, Win y, tras ello, Claro. Sin embargo, el problema empezó en Octubre del año pasado, cuando Telefónica denunció a Win por la presunta comisión de actos que evidenciaban competencia desleal en una modalidad donde la denigración y comparación era evidente.

Al mes siguiente, Claro efectúa lo mismo, en la misma oficina de Indecopi, tras la misma razón de la publicidad que difundió Win por distintos medios de comunicación. La frase “ya nos metieron la rata», fue la frase más destacada durante toda la publicidad. Asimismo, utilizaron al animal como forma simbólica de la frase. Justamente es ello, lo que ha ocasionado las denuncias a Indecopi y ha conllevado tanto a un análisis semiótico como a uno estadístico.

Entre los testimonios brindados, destaca uno de Telefónica: “Desde Movistar somos respetuosos de la libre y leal competencia. Creemos que en el mercado deben primar principios éticos que permitan a los agentes competir objetivamente y brindar los mejores servicios en beneficio de los consumidores”. Asimismo, aludió que la publicidad de WIN dañó su reputación, y adjuntó como una de las pruebas un estudio elaborado por la empresa Lúmini Interpretación de Mercados, el cual corroboraba que luego de su emisión, un 65% de usuarios se sentían desconfiados del servicio.

Por otro lado, la subdirectora Legal de Claro indicó que esta publicidad “es tendenciosa” y que “solo pretende mostrar que la tecnología HFC ya es obsoleta, cuando es todo lo contrario”. Añadió que esta clase de tecnología está vigente y sigue en evolución, por lo que es utilizada para servicios de Internet por operadores en varios países del mundo y no incurriría en la figura de lo que se pretende “mostrar”. Es claro que frente a ello, Win mencionó que fue solo “una pieza de una campaña satírica, sarcástica, que no ofende o promueve actos ilícitos contra Telefónica o Claro”, empresas a las que no le harían ninguna alusión ni directa ni indirecta”.

Tras meses de investigación, el 19 de agosto, Indecopi se pronunció y desestimó la denuncia de competencia desleal de Telefónica como de Claro. Aclarando que, según mencionó el Dr. Carlos Rodas, socio de Stucchi, Bezada, Rodas & Pelaez, al diario La República, Indecopi no habría considerado el material audiovisual donde se evidencia las referencias directas a las empresas demandantes, ni siquiera a través de los colores u otras características de las compañías que se sintieron aludidas.

3. Análisis del caso

Llegados a este punto, se debe analizar la Resolución Nº 102-2023/CCD-INDECOPI, que dió la razón a Win sobre la denuncia de Telefónica y Claro. La Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante nos referiremos a esta como “la CCD”) inicia el análisis de la discusión mencionando que las “expresiones publicitarias no deben ser interpretadas fuera del contexto en que se difunden [espacio geográfico y temporal], debiéndose tener en cuenta todo el contenido del anuncio, como las palabras habladas y escritas, los números, las presentaciones visuales, musicales y los efectos sonoro”, además que el destinatario de estas expresiones (consumidor potencial) no realizará un análisis profundo del anuncio.

En las siguientes líneas de la resolución, la CCD comete, a nuestro parecer, el primer error. Este es considerar que un análisis superficial de los anuncios permite sostener que el “mensaje principal que subyace en la campaña son los beneficios del servicio de internet fijo por fibra óptica de Win, el cual se publicita acompañado de una rata gigante que representa la disconformidad que tendrían los consumidores del servicio de internet fijo de otras operadoras”. Consideramos que esta es una percepción errada, pues la propia frase principal del comercial (“ya nos metieron la ra…”) no resalta los beneficios que ofrece Win, sino que induce al consumidor a creer que la contratación de otros servicios de internet equivaldría a una “metida de rata”, que, en el imaginario peruano, equivale a una estafa vergonzosa.

La resolución continúa analizando los actos de denigración, como nosotros lo hicimos párrafos arriba. Al analizar si la presencia en el mercado de Telefónica y América Móvil representaba un elemento suficiente para determinar la existencia de alusiones inequívocas, la CCD consideró que dicho elemento no era definitorio. En dicho análisis, se también se hace mención de la Resolución 303-2013/SDC-INDECOPI, en la que se determinó que en la publicidad de DirecTV existía alusión inequívoca a Telefónica y Claro por su participación mayoritaria en el mercado; sin embargo, la CCD se aparta de esta sentencia y menciona que “el referido caso no resulta equiparable al presente, ello debido a que no están presentes las diversas empresas que conformaban el “Grupo Telefónica”; y, el número de porcentaje de participación de Telefónica en el presente caso es de 40.9% (65% en el citado caso” y que “no resulta fácilmente advertible por los consumidores que la publicidad de Win resulte alusiva inequívocamente a un operador u operadores o a su oferta en concreto”.

En nuestra opinión, la CCD comete un error al no considerar la participación en el mercado como un elemento definitorio. Siendo que las “expresiones publicitarias no deben ser interpretadas fuera del contexto en que se difunden” (palabras de la propia CCD), es importante reconocer el contexto de dominación que ostentan Telefónica y América Móvil, que se remonta años atrás y permanece en el imaginario colectivo. Sería preciso afirmar que las referencias que se hagan a servicios de internet en general -sean buenas o malas-, producirán que los consumidores piensen inicialmente en Movistar (Telefónica) y Claro (América Móvil). Esto, de la misma forma en que una referencia a marcas de leche produciría un efecto similar con Gloria y Laive.

En la misma línea, consideramos un error que la CCD haya decidido alejarse de la Resolución 303-2013/SDC-INDECOPI, pues los elementos que concurren en ambos casos son extremadamente similares, siendo el único cambio sustancial la distribución de porcentajes del mercado entre las empresas demandantes y la demandada. Incluso, este cambio no amerita un alejamiento, dado que, aunque el porcentaje de participación de Telefónica ha reducido en un 25%, el 40.9% que ostenta actualmente sigue siendo un porcentaje lo suficientemente elevado como para que los consumidores la puedan relacionar con la publicidad de Win.

Cuando es el momento de analizar la comisión de actos de comparación indebida, la CCD desestima rápidamente esta posibilidad utilizando los mismos criterios usados para descartar la existencia de denigración. En este punto, además de creer que el razonamiento es erróneo, creemos que la CCD se equivoca al no analizar la publicidad de Win para determinar si podrían ser calificados o no como comparaciones indebidas. Los comerciales usan constantemente frases como “sigue fallando como siempre” o  “harto del internet tan lento”, seguidos de “cámbiate a Win”, lo que sugiere que, a diferencia de Win, otras empresas de internet proveen un servicio fallido o lento. Siendo esto así, habría sido útil que la CCD analizará estas frases para determinar si potencialmente podrían configurarse como actos de comparación indebida y, de esta manera, evitar casos similares en el futuro.

Tras todo este análisis, se evidencia como el engaño llega a ser preponderante en todas las facetas; asimismo, talla como un factor influyente en la Resolución Nº 102-2023/CCD-INDECOPI, dado que la decisión final se pondera evaluando que el Tribunal ha ratificado que ante una campaña publicitaria se requerirá extraer “el mensaje principal” que va más allá de las piezas publicitarias que integran. Asimismo, se advierte que constantemente estamos expuestos a anuncios y que la composición de cada uno de los elementos no necesariamente alude a un tercero en específico.

4. Reflexiones finales

En conclusión, desde Enfoque Derecho, resaltamos la gran importancia de analizar qué medidas plantearon en el caso de Win contra Telefónica y Claro, dado que el cumplimiento de los parámetros en competencia desleal es fundamental para un correcto funcionamiento del mercado. Por esto, creemos que es pertinente que el análisis de Indecopi considere los expedientes previos y, asimismo, busque ofrecer recomendaciones o medidas para mitigar de manera progresiva los actos de competencia desleal en la publicidad comercial.

Editorial escrita por Dyanella Salas y Luis Angel Rivera

Bibliografía

[1] https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/19886

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