Por José Marcelo Allemant Florindez y Jhoel Matías Julca Vásquez,
Socio del Área Penal de DLA Piper Perú y Asociado del Área Penal de DLA Piper Perú, respectivamente.
En la actualidad, es necesaria la regulación normativa de las organizaciones criminales, en tanto es de uno de los fenómenos que más inquieta a la sociedad respecto a su seguridad. Esto se debe a que la existencia de este tipo de organizaciones generan “ordenamientos paralelos”, los cuales ponen en cuestionamiento la vigencia de las normas. En este contexto, en el que se realizan diferentes cambios normativos, se han puesto a debate modificatorias a la regulación mantenida en nuestro país respecto a este fenómeno criminal.
El 09 de agosto de 2024, se publicó en el diario El Peruano la Ley N.º 32108 (en adelante, “Ley”) que, entre otras modificatorias, realiza cambios a la regulación que se tenía respecto a organizaciones criminales en nuestro país. El antecedente de esta Ley se encuentra en el Proyecto de Ley N.° 5981-2023, presentado el 21 de septiembre de 2023. Tras diferentes discusiones y modificatorias al proyecto, finalmente, se promulgó la Ley, la cual entró en vigencia a partir del día siguiente en el que fue publicada[1].
De esta forma, la presente Ley realiza modificatorias que no deben pasar desapercibidas, en la medida que indefectiblemente tendrán importantes repercusiones prácticas. En ese sentido, es preciso realizar anotaciones críticas a los cambios realizados al artículo 317° del Código Penal:
a) En primer lugar, respecto a los requisitos que debe reunir una organización criminal, se exige que posea una “compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa”. Al respecto, con el propósito de evitar caer en múltiples interpretaciones acerca de lo que debe entenderse por esta incorporación, se estableció en la Ley N.° 30077, “Ley Contra el Crimen Organizado”, que la capacidad operativa se debe entender como laSuma de medios y recursos idóneos, de hecho o de derecho, para el desarrollo del programa criminal”.
Empero, la precisión incorporada por la Ley no corresponde con el nivel de claridad que se debe brindar en relación a los elementos del tipo penal (lex certa). Es decir, en cuanto a la capacidad operativa, se corre el riesgo de generar incertidumbre respecto a los medios y recursos que pueden ser utilizados para el desarrollo del programa criminal, así como el estándar que se debería utilizar para determinar su “idoneidad”. Con una cláusula general e indeterminada como esta, entonces, se brinda cierta discrecionalidad —o arbitrariedad— al juez y al fiscal a fin de que interprete, por su cuenta, si nos encontramos ante medios y recursos idóneos de acuerdo al hecho que se pretenda sancionar.
El resultado de la ambigüedad en la redacción de las normas es el incremento de la inseguridad jurídica. Dicho de otro modo, los destinatarios de las normas primarias no podrán guiar su conducta de manera coherente (consecuente) con ellas. Lo importante es resaltar que, en particular, también se generará incertidumbre en los intervinientes en la administración de justicia.
b) Antes de la publicación de la Ley se establecía que los delitos que podía cometer la organización criminal debían poseer una conminación penal superior a los cuatro (4) años. Ello encontraba sustento en la medida de que en el artículo 57° del Código Penal, referido a los requisitos para que la pena a imponer sea de naturaleza suspendida, establecía como presupuesto que la misma no sea superior a los cuatro (4) años. A su vez, se sustentaba en el artículo 2 de la Convención de Palermo. No obstante, el 22 de noviembre de 2023 se publicó el Decreto Legislativo N.° 1585, mediante el que se modifica el umbral establecido, pasando a ser cinco (5) años los requeridos como máximo a fin de que la pena sea suspendida.
Siguiendo esa lógica, carece de sustento normativo que el legislador haya establecido como exigencia que las organizaciones criminales cometan delitos con una pena superior a los 6 años. Es más, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley no se aprecia justificación jurídica alguna que legitime tal modificatoria. Por el contrario, gracias a este nuevo estándar se reduce considerablemente la cantidad de delitos que pueden cometer en calidad de organización criminal. Siendo consecuentes con el criterio asumido, el margen delictivo debió incrementarse hasta los 5 años.
c) Por otra parte, se aprecian también inconsistencias referidas a la terminología utilizada. Ello en la medida que se señala que la organización criminal debe actuar “con el fin de obtener, directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal, para obtener un beneficio económico”. Así, se entiende que se exige que la organización actúe para obtener un beneficio económico; no obstante, se precisa de una finalidad previa: buscar alcanzar el control de una cadena de valor o mercado ilegal[2]. Esta sutil confusión terminológica conlleva efectos prácticos sustanciales, por cuanto genera indeterminación respecto a los elementos que se requieren para la subsunción, así como para su consumación.
d) En esa misma línea, se aprecia la incorporación de dos finalidades adicionales al dolo exigido a nivel de imputación subjetiva. La organización criminal, entonces, deberá cumplir con tres finalidades: 1) Cometer delitos graves; 2) Obtener el control de una cadena de valor o mercado ilegal; 3) Obtener un beneficio económico. Los objetivos que debe perseguir la organización, para ser criminal, deberán ser estos tres en conjunto. Al respecto, conviene hacer algunas precisiones:
- En primer lugar, el Perú, a través del Decreto Supremo N.° 088-2001-R, del 20 de noviembre de 2001, ratificó la Convención de Palermo. Se estableció su vigencia a partir del 29 de septiembre de 2003. Entonces, la Convención, por exigencia constitucional, forma parte de nuestra legislación. En esa medida, en el artículo 5° de dicho cuerpo normativo, se establece que la organización criminal consiste en el acuerdo para cometer un delito grave y, con ello, obtener un beneficio económico u otro beneficio de orden material.
A tenor de lo expuesto, exigir que las organizaciones criminales consigan el control de una cadena de valor o de un mercado ilegal no tiene sustento normativo alguno. La Convención de Palermo limita los supuestos a aquellos en los que se obtiene un beneficio económico (u otro de orden material), mas no hace referencia a que ello debe lograrse a través del control de economías ilegales[3].
2. Asimismo, más allá de que una de las referidas finalidades adicionales al dolo no encuentre sustento, lo concreto es que, debido a esta Ley, se exige que el Ministerio Público demuestre dicha triple finalidad: cometer delitos, obtener un mercado ilegal y el beneficio patrimonial, las cuales deben presentarse de forma copulativa. De esta forma, al ampliar los requisitos exigidos para que una organización reciba el calificativo de “criminal”, se reducirá la cantidad de organizaciones que puedan ser consideradas como tal.
e) En ese orden de ideas, como consecuencia de las modificatorias arriba comentadas, así como en aplicación del principio de retroactividad benigna[4], las investigaciones y procesos que se encuentran en curso, podrán pasar por un proceso de revisión, buscando delimitar adecuadamente aquellas conductas que se subsuman en las nuevas modificaciones realizadas. Por tanto, la correcta comprensión de los elementos del tipo y el esclarecimiento de los mismos, resulta ser medular. Ello con la finalidad de evitar excesos en la punición, así como espacios de impunidad.
La modificatoria realizada por el Legislativo tiene deficiencias que no deben pasar inadvertidas. En ese sentido, criminalizar a este tipo de organizaciones no constituye una expansión ilegítima del derecho penal, toda vez que su persecución se justifica por el peligro que significan para la seguridad ciudadana[5]. No obstante, realizar una redacción ambigua solo perjudica a la sociedad en general. Así, no solo contribuye a generar espacios de impunidad, sino que puede provocar excesos en la persecución penal, puesto que se permiten amplios espacios de discreción por parte de los persecutores del delito.
Por lo tanto, es recomendable que se realicen precisiones al tipo penal y se revise la redacción acabada de promulgar. Esto es justifica porque, en un Estado Constitucional de Derecho, las normas que se diseñen deben estar debidamente fundamentadas. Deben presentar una explicación clara y detallada, así como una delimitación más prolija de las conductas típicas. Tal nivel de detalle exigido resulta especialmente ineludible cuando, como en el presente, se trata de un control formal más gravoso.
Referencias:
[1] En cumplimiento de lo establecido en el artículo 109° de la Constitución Política:
Artículo 109.- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
[2] El profesor Polaino-Orts, respecto al adelantamiento de las barreras de punición en este tipo de situaciones, entiende que: “El injusto de hipotéticos delitos futuros no puede agotar el contenido de injusto de un delito actual, sino que este ha de rellenarse de un contenido autónomo, propio”. En Delitos de Organización: un desafío al Estado, Lima: Editorial Grijley, 2009, p. 112.
[3] Realizando una comparación respecto a los requisitos establecidos en otras legislaciones, se aprecia que países como Chile, Argentina, Alemania o España no establecen ningún requisito referido a la obtención de una cadena de valor de una economía o el control de un mercado ilegal. Ello es plenamente comprensible, en la medida que la Convención de Palermo se gesta como una forma de lucha global contra fenómenos criminales a gran escala.
[4] En la Casación N.° 1869-2021-Cusco, respecto al principio de retroactividad benigna, se señaló que “la regla general es la irretroactividad de la ley; sin embargo, nuestro ordenamiento legal establece la posibilidad de aplicar una ley cuya vigencia se dio con posterioridad a la comisión de los hechos, siempre que esta favorezca al reo (retroactividad benigna). Dicha situación constituye, cómo no, una excepción a la regla de aplicabilidad temporal de la ley, pues es permitido que una ley posterior se aplique a un hecho cometido con anterioridad a la dación de aquella, siempre que sea en beneficio del procesado (principio de favorabilidad)”.
[5] Respecto a la relevancia del derecho a la seguridad y su tutela por parte del Estado, el profesor Perdomo Torres explica que dicho derecho busca establecer límites al ejercicio de la libertad por parte de los ciudadanos, por lo cual, en buena cuenta, es un presupuesto para que esta se realice. En Las organizaciones criminales. Sistemas de injusto autónomo, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2021, p. 40.
