Control difuso limitado: un análisis crítico del artículo VII del Título Preliminar

Madeleine Hilda De Santamaria Ortiz

 Estudiante de Derecho en la Universidad Nacional de San Agustín, actualmente en intercambio académico en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Ha realizado estudios previos en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y se desempeña como practicante en el Tribunal Constitucional

En nuestro país, el control constitucional concentrado y difuso coexisten a través de tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional. Como ocurre muchas veces, ambos controles de constitucionalidad pueden entrar en contradicción, por lo que, mediante la presente investigación, se pretende identificar y analizar situaciones excepcionales que justificarían que se analice en sede judicial, mediante el control difuso, normas legales que fueron desestimadas en un proceso de inconstitucionalidad. En otras palabras, ejercer control difuso pese a que el control concentrado ya conoció dicha norma legal. Esta situación, en principio, se encuentra restringida a partir del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Se ha planteado la siguiente estructura:

I. ¿Cómo se ha regulado el control de constitucionalidad en el Perú?

II. El art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional

2.1. ¿Cuál es el problema?

2.2. ¿Qué ha señalado la jurisprudencia constitucional sobre el art. VII del Título Preliminar?

III. Análisis y propuestas alternativas

I. ¿Cómo se ha regulado el control de constitucionalidad en el Perú?

Desde que la Constitución dejó de ser únicamente un instrumento político para adquirir una vinculación jurídica, esta no solo se colocó en la cima del ordenamiento jurídico, sino que, en la mayoría de países, se consolidó el control de constitucionalidad. En el popular caso Marbury vs Madison (1803) se desarrolló la idea de que era parte esencial de la función judicial la defensa de la Constitución; es así que, si nos encontramos frente una norma jurídica que contradice las disposiciones de la Constitución, debemos preferir esta última.

En nuestro país coexisten el control de constitucionalidad concentrado y difuso, ambos realizados por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

En el control de constitucionalidad concentrado se analiza en términos generales la constitucionalidad de una norma, sin discutir su aplicación en un caso específico y, además, los efectos de la sentencia no recaen únicamente en la parte demandante sino en toda la población; es decir, la norma será inconstitucional para todos. Tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional pueden ejercer control concentrado, con la precisión de que se ha reservado al Tribunal Constitucional el análisis de constitucionalidad de las normas con rango legal a través del proceso de inconstitucional^[1], en cambio, el Poder Judicial podrá analizar el resto de normas infralegales mediante un proceso de acción popular^[2].

Similarmente, el control de constitucionalidad difuso puede ser realizado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Poder Judicial. Al igual que en el control concentrado nos encontramos frente a una norma inconstitucional que es declarada inaplicable, pero esta vez, dicha decisión no tendrá efectos generales (erga omnes), sino únicamente impactará en el caso en concreto (inter partes). Esto quiere decir que, si se advierte en un proceso judicial que una norma resulta contraria a la Constitución, esta debe ser inaplicada únicamente para las partes procesales.

Es importante advertir que, a diferencia del control de constitucionalidad concentrado, no será necesario que estemos frente a procesos constitucionales para declarar la inconstitucionalidad de una norma en un caso concreto, puesto que esta facultad ha sido reconocida para todos los jueces, independientemente de la materia sobre la que recae su competencia^[3].

Ahora bien, mientras que en el control de constitucionalidad concentrado es necesario distinguir el rango de la norma —si es legal o infra legal— para identificar el órgano jurisdiccional competente, en el caso del control difuso dicho análisis tendrá relevancia para la aplicación de la figura de la “consulta”^[4]; cabe precisar que tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional pueden inaplicar normas que sean contrarias a la Constitución indistintamente del rango jurídico que poseen.

Y es que cuando una norma de rango legal sea inaplicada mediante el control difuso, la sentencia, ya sea de primera o segunda instancia, deberá ser puesta en conocimiento de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema mediante la figura de la “consulta”; en cambio, si se inaplica una norma de rango infra legal, ello no será necesario^[5]. Ahora bien, si es que se declara la inconstitucionalidad de una norma de tal rango en un proceso de acción popular, sí será obligatorio que dicha sentencia sea sometida a consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema^[6].

Pese a que la figura de la consulta y su aplicación en la realidad ha sido objeto de frecuentes críticas, un análisis exhaustivo de este tópico excede el objetivo de la presente investigación. Lo que se pretende poner en evidencia es que el control difuso ejercido por los jueces cuando se inaplique una norma de rango legal tendrá que ser puesto en conocimiento de la Corte Suprema.

Una vez hechas estas precisiones, es necesario prestar especial atención al efecto de la sentencia que se expide en un proceso de inconstitucionalidad, para lo cual deben tomarse en cuenta los siguientes artículos del Código Procesal Constitucional:

Art. VII del Título Preliminar: “(…) Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular (…)”.

Art. 81: “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación. Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripción de la pretensión en el caso previsto en el artículo 86. La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo señalado en el presente código.”

El presente trabajo busca poner en discusión, esencialmente, el artículo VII del Título Preliminar respecto a las sentencias recaídas en procesos de inconstitucionalidad, por lo que la siguiente sección se centrará en su análisis. Debe tenerse presente que para la emisión de una sentencia de inconstitucionalidad se necesita cinco votos conformes^[7].

II. El art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional

• ¿Cuál es el problema?

El art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional señala que no se podrá realizar control difuso cuando la constitucionalidad de una norma ha sido confirmada. La propia redacción de este artículo refleja una situación inadecuada, porque en realidad, en una sentencia desestimatoria no se confirma la constitucionalidad de una norma legal en sentido estricto, pues los jueces del Tribunal Constitucional no discuten y votan preguntándose si la norma es constitucional. La discusión versa sobre si esta es inconstitucional y, como no se alcanzan el número de votos requeridos, la demanda es desestimada.

Podría pensarse que lo señalado previamente no tiene gran relevancia, pero este es un punto de partida para entender esta problemática. En realidad, es más probable que no se alcancen los votos requeridos, pues basta con que tres magistrados consideren que la norma es constitucional para que la demanda sea desestimada. Ello debido a que, en tal escenario, solo cuatro magistrados, y no los cinco que exige la ley, se pronunciarían por la inconstitucionalidad de la norma.

Frente a tal escenario, es importante cuestionarnos: ¿realmente el Tribunal Constitucional está confirmando la constitucionalidad de la disposición legal cuestionada? ¿No está más bien la mayoría de acuerdo con su inconstitucionalidad? Lo que, en estricto, ocurre es que no se alcanzaron los votos para declarar dicha norma como inconstitucional.

En ese orden de ideas, la dinámica de los votos juega un papel relevante para entender la aplicación del art. VII del Título Preliminar, así pues, para graficar esta situación se tendrán en cuenta las siguientes sentencias:

Tabla 1: Dinámica de votos en procesos de inconstitucionalidad

A diferencia del caso 1 y 2, en los casos 3 y 4, se advierte que existió una mayor discrepancia entre los jueces sobre la constitucionalidad o no de la norma que se analiza. Entonces, si es que dentro del propio Tribunal Constitucional no existe uniformidad respecto a la interpretación de una norma y su conformidad con la Constitución, ¿es adecuado que se prohíba a los jueces realizar un análisis en el caso en concreto?

Es claro que es necesario, en aras de la seguridad jurídica, que exista una compatibilización de criterios respecto a la constitucionalidad o no de una norma, en especial si se toma en cuenta que esta no es una tarea sencilla, pues implica el análisis del bloque de constitucionalidad y la interpretación de las disposiciones normativas pertinentes. Sin embargo, si a partir de un análisis de votos se puede advertir que son más las personas a favor de la inconstitucionalidad de la norma (caso 4), ello permite cuestionarse si es adecuado, entonces, que se prohíba a todos los jueces la realización del control difuso después de que la sentencia fue desestimada (a falta de un voto).

Por último, otro cuestionamiento que podría realizarse a partir de este artículo del Código Procesal Constitucional es que permite que un proceso de inconstitucionalidad sea utilizado únicamente con la finalidad de cerrar el debate en sede judicial, ocasionando que, de esta forma, el juez no pueda realizar el control difuso correspondiente en el caso en concreto. En palabras más sencillas, se inicia un proceso de inconstitucionalidad con la finalidad de que la demanda sea desestimada (para ello bastará el voto de la minoría —3 personas—) y, en consecuencia, no pueda ser inaplicada por el resto de jueces.

• ¿Qué ha señalado la jurisprudencia constitucional sobre el art. VII del Título Preliminar?

En el año 2011, el Tribunal Constitucional delimitó diferentes situaciones excepcionales que justificarían la inaplicación del art. VII del Título Preliminar^[8]:

• Cuando pese a que se declaró inconstitucional una norma, esta es declarada nula o sin efectos jurídicos posteriormente por un Tribunal Internacional de Justicia.
• Cuando en la sentencia que desestima una demanda de inconstitucionalidad se advierte que su aplicación en un caso en concreto puede devenir en inconstitucional.
• Cuando la Constitución es modificada, por lo que, de ser la ley contraria a la constitución en su redacción última, se produce una inconstitucionalidad sobreviniente.

Respecto al segundo supuesto, en el presente año, el Tribunal Constitucional ha precisado que “aun cuando no es posible inaplicar la norma invocada por haberse confirmado su constitucionalidad a través del citado proceso de control abstracto, sí es posible inaplicar los efectos de la citada norma cuando estos resulten inconstitucionales en su aplicación por parte de algún operador jurídico”^[9]. Es decir, pese a que en un principio la norma es constitucional, su aplicación en un caso en concreto la vuelve inconstitucional.

Otro criterio que ha sido desarrollado, desde el año 2022, en diferentes sentencias del Tribunal Constitucional, es el que admite la inaplicación de una norma pese a haber sido sometida a un control de constitucionalidad concentrado previo y confirmada su constitucionalidad, en tanto se advierte un cambio de criterio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Es decir, si bien en un inicio la demanda de inconstitucionalidad fue desestimada, en los años siguientes, el Tribunal Constitucional resuelve en otro proceso de inconstitucionalidad una situación similar, declarando fundada la demanda.

Este razonamiento se desarrolló en torno al análisis de los impedimentos para participar en las elecciones municipales cuando existía una sentencia de condena firme, incluso si el postulante había sido rehabilitado, en los casos de delitos como corrupción^[10] o terrorismo^[11]. Pues bien, cuando se discutió la constitucionalidad en el caso de delitos relacionados a la corrupción, la demanda fue desestimada^[12]; en cambio, sí se declaró la inconstitucionalidad cuando se analizó el delito de terrorismo^[13]. Frente a este escenario, el TC advirtió lo siguiente: “para delitos que son incluso más graves que el previsto en el presente caso, este Tribunal ha considerado inconstitucional la prohibición para postular, a pesar de encontrarse rehabilitados”, lo que demuestra que en delitos menos graves (como el impedimento contenido en el inciso h del art. 8.1 de la Ley N° 26864) se extiende la inconstitucionalidad. Diferentes sentencias estimatorias siguen esta línea interpretativa^[14].

III. Análisis y propuestas alternativas

Conforme se ha podido advertir, existen supuestos desarrollados en la jurisprudencia constitucional que justifican la inaplicación del art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, considero que deben prestarse atención a dos cuestiones adicionales:

• Cuando, al momento en que se realiza la votación del proceso de inconstitucionalidad, los votos a favor de la inconstitucionalidad de la norma son equivalentes a 3 o 4, se podría relativizar la prohibición contenida en el art. VII del Título Preliminar, permitiendo que los jueces puedan realizar control difuso de la norma legal cuestionada. Esto debido a que, en tanto se exige 5 votos para declarar inconstitucional una norma, resulta razonable que también se requiera la conformidad de 5 personas para declarar la constitucionalidad de la norma. Esto no ocurre si es que 3 o 4 magistrados del Tribunal Constitucional consideran que la norma es inconstitucional. Nos encontramos frente a los supuestos reseñados como Casos 3 y 4 de la Tabla 1.
• En el supuesto en que se emita una sentencia en un proceso de inconstitucionalidad que resuelve la improcedencia de la demanda, y que esta a su vez tenga 3 o 4 votos singulares de magistrados que concluyen la inconstitucionalidad de la demanda, se debería flexibilizar la prohibición contenida en el art. VII del Título Preliminar, permitiendo que los jueces realicen control difuso. Esto podría aplicarse, por ejemplo, al caso Prórroga de vigencia del proceso de formalización minera integral (Exp. 00017-2023-PI/TC).

Referencias:

^[1] Art. 200 inciso 4 de la Constitución y art. 76 del Código Procesal Constitucional.

^[2] Art. 200 inciso 5 de la Constitución.

^[3] Art. 138 in fine de la Constitución.

^[4] Mediante la consulta se pone en conocimiento una causa al órgano jurisdiccional jerárquicamente superior, sin necesidad de que la sentencia sea apelada.

^[5] Art. 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-JUS

^[6] Art. 94 del Código Procesal Constitucional

^[7] Art. 107 del Código Procesal Constitucional

^[8] Sentencia recaída en el Exp. N° 02132-2008-AA/TC, fundamento jurídico 23. Cabe precisar que se tomó en cuenta el art. VI del Título Preliminar del derogado Código Procesal Constitucional del 2004 (Ley N° 28237), siendo el contenido idéntico al art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional actual.

^[9] Sentencia recaída en el Exp. N° 03228-2024-AA/TC, fundamento jurídico 4.

^[10] Artículo 8 de la Ley N° 26864: Impedimentos para postular No pueden ser candidatos en las elecciones municipales: 8.1 Los siguientes ciudadanos: (…) h) Las personas que, por su condición de funcionarios y servidores públicos, son condenadas a pena privativa de la libertad, efectiva o suspendida, con sentencia consentida o ejecutoriada, por la comisión, en calidad de autoras, de delitos dolosos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios; aun cuando hubieran sido rehabilitadas.

^[11] Artículo 8 de la Ley N° 26864: Impedimentos para postular No pueden ser candidatos en las elecciones municipales: 8.1 Los siguientes ciudadanos: g) Las personas condenadas a pena privativa de la libertad, efectiva o suspendida, con sentencia consentida o ejecutoriada, por la comisión de delito doloso. En el caso de las personas condenadas en calidad de autoras por la comisión de los tipos penales referidos al terrorismo, apología al terrorismo, tráfico ilícito de drogas o violación de la libertad sexual; el impedimento resulta aplicable aun cuando hubieran sido rehabilitadas.

^[12] Sentencia recaída en los Exps. N° 00015-2018-PI/TC y N° 00024-2018-PI/TC (acumulados).

^[13] Sentencia recaída en el Exp. N° 00005-2020-PI/TC.

^[14] Sentencias recaídas en los Exps. N° 01242-2023-PA/TC, N° 3338-2019-PA/TC y N° 01648-2023-PA/TC