Entrevista por Michel Salazar.

En el contexto de nuestro próximo evento “Reforma del Código Civil de 1984: Perspectivas y propuestas de Reforma.”, el Dr. Felipe Osterling nos comenta sobre su trabajo en la comisión reformadora del Código de 1936, las perspectivas de la reforma actual y la figura de la cláusula penal en las obligaciones.

MS: Usted presidió la comisión de la reforma del Código Civil de 1936. ¿Cómo fue su trabajo y cuál era la necesidad de una reforma en ese momento?

FO: El Código Civil de 1936 era un buen código pero era muy técnico, un código sumamente escueto, un código más para académicos que para abogados. Por ejemplo, la parte de obligaciones era bastante técnica, de muy difícil lectura. El lector debía tener una lectura jurídica sobre el derecho de obligaciones para poder interpretar debidamente lo que el legislador había tratado de hacer.

Era un código lacónico, lo cual determinó que en el año 1965 se nombrara una comisión reformadora del Código Civil que yo presidí a partir del año 1970 y trabajamos para el nuevo código del año 70 al 84, muy arduamente. En realidad, yo fui el ponente en la parte de derecho de obligaciones y el autor de la exposición de motivos. Este tema estuvo muy decantado. No hubo universidad, Poder Judicial, no hubo Colegio de Abogados al que no concurriéramos a dictar conferencias sobre el proyecto, e incluso este salió publicado 3 veces en el diario oficial El Peruano.

Entonces, una vez presentado el proyecto al Poder Ejecutivo que fue en el mes de julio de 1980, coincidentemente yo era Ministro de Justicia. Ya se había terminado el proyecto en el año 1980, se lo entregué al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República, a su vez, se nombró una comisión revisora, con la que trabajamos muy estrechamente. Esta comisión no introdujo muchos cambios, pero trabajó 2 años y medio seguido todas las mañanas en un local de justicia. Hicieron un trabajo muy bueno. Excelente, diría yo.

Finalmente el Código se promulgó en el año 1984.

MS: Usted fue la persona encargada de elaborar el libro acerca de derecho de obligaciones. ¿Cuál fue la doctrina que creyó necesaria implementar? ¿Cuáles fueron los puntos controvertidos y cuáles se necesitan aún trabajar?

FO: El Código de 1984 se inspiró en los códigos más representativos de su época. Usamos mucho las normas del código francés, o código de Napoleón, del código alemán de 1900 y del código civil italiano de 1942. Esos son para mí tres grandes monumentos legislativos. Luego se usó mucho el antecedente inmediato que era el Código Civil de 1936 peruano. Como modelo, se usó el código brasileño de 1916, vigente en esa época. Después, se empleó también un proyecto de obligaciones y contratos del año 1928 franco-italiano.

Tomamos todos esos antecedentes para el libro de Obligaciones. En estas influencias yo me basé para hacer mi ponencia sobre este libro en concreto.

Mi ponencia sigue un orden muy lógico que es muy parecido al código de 1936. Yo dividiría -académicamente hablando-, la parte del libro sobre derecho de obligaciones en tres partes. Una primera parte de cómo nace la obligación y allí se habla fundamentalmente dentro de obligaciones de dar, no dar, hacer y no hacer, alternativas y facultativas, mancomunadas y solidarias. La segunda parte de cómo se extingue la obligación, vienen las normas sobre pago, novación, compensación, condonación, etc. Finalmente, viene todo lo relativo a inejecución de obligaciones, en lo cual están las disposiciones generales, la teoría de la culpa.

También se han incorporado la norma sobre mora y otra sobre cláusula penal. Porque tanto la mora y la cláusula penal funcionan en la realidad de los hechos cuando hay una inejecución obligacional. Esta es la estructura del código.

Acá creo yo con todo respeto que el error en el que ha incurrido esta comisión reformadora, presidida por el doctor Jorge Avendaño se ubica en la parte de obligaciones. El doctor Carlos Cárdenas ha intervenido y ha tratado de hacer decenas de modificaciones que carecen de sentido. Son muy pocas, las que en opinión mía, deben hacerse.

El mundo comercial y el empresarial ya asimilaron estas normas, y las normas del derecho de obligaciones no constituyen ningún obstáculo ni objeción para el desarrollo fluido del aspecto mercantil o comercial en el Perú por todas las operaciones que se puedan hacer dentro de este medio, siendo regidas por el Código del 84, de tal manera que a eso obedece la circunstancia que con el Dr. Mario Castillo hemos preparado para el próximo número de Themis, un artículo de casi 100 páginas, refutando la mayor parte de las modificaciones.

Creo que hay algunas modificaciones que pueden hacerse en el Código de 1984. Por ejemplo, algo que no ha sido tocado por la comisión Avendaño pero debió serlo, fue el pago por consignación. El pago por consignación en el texto original del Código de 1984 era una norma constituida por otras muy claras y sencillas, pero cuando se dicta el Código Procesal Civil de 1993 se cambian las normas del pago por consignación y hoy en día son sumamente complicadas y complejas, cuando en realidad, el legislador procesal del 93 debió simplemente dedicarse a dictar normas de procedimiento y las normas de fondo dejarlas en el Código Civil como están.

Allí debieron introducirse cambios. Después hay pocas cosas, por ejemplo, veo que si insisten en poner una norma sobre dación en pago. En el año 80, cuando elaborábamos el proyecto reformador, no habían normas sobre dación en pago, porque esta es una novación objetiva. Entonces cuando los códigos legislan novación objetiva, no legislan simultáneamente sobre dación en pago. Pero la comisión revisora sí lo trata de introducir, cuestión que ni da ni quita, hablando académicamente.

MS: ¿Qué puntos del actual Código Civil necesitan más trabajo?

FO: Bueno, hay partes. Yo creo que Obligaciones no, porque es una parte muy abstracta. Considero que pueden haber mejoras respecto a contratos, a derechos reales, sucesiones me parece bien logrado, personas, lo que es derecho familiar (Código del Adolescente). Acto jurídico está bastante bien, aunque se cuestiona si es acto o negocio jurídico, creo que es una cosa bien lograda, sencilla, didáctica, que no ha generado mayores dificultades. Por tanto, creo que la parte más susceptible de revisión es la parte de derechos reales y fuentes de obligaciones.

MS: Acerca de la cláusula penal en las obligaciones,  ¿por qué es una figura cuestionada?

FO: No es una figura cuestionada. El problema se origina cuando se trata de aumentar o reducir la pena. El código francés estableció que el monto de la cláusula penal es inmutable y esa fue la doctrina que acogieron todos los códigos del s.XIX, incluyendo el Código Peruano de 1852.

Pero cuando se dicta el código alemán de 1900, estos fueron unos contestatarios de los franceses, 100 años después. Asimismo, por esa época, en Europa estaban en boga las escuelas sociales y socialistas.

Entonces el código alemán de 1900, en la cláusula penal consignó una norma en virtud de la cual la clausula puede ser aumentada o disminuida. Lo cual en definitiva determinaba que perdiera toda vigencia la cláusula penal, porque para aumentarla o disminuirla tengo que entrar al sistema probatorio, y al entrar ¿por qué consignar una cláusula penal? Entonces, llega el código brasileño de 1936 y tiene una solución inteligente, porque nos dice que la cláusula penal es intangible, inmutable. Sin embargo, le ponen un límite, no puede exceder de la prestación principal. Conclusión: está limitada.

Una cuarta teoría es cuando en el año 1943 el gobierno boliviano contrata al famoso jurista español Ángel Osorio y Gallardo. Él realiza un proyecto del nuevo Código Civil, en el que plantea que si no hay daños y perjuicios, no se reduce la cláusula penal, sino se extingue. Quinto sistema, es el del Código Civil peruano de 1936, en el que se reduce la pena cuando sea manifiestamente excesiva, pero que no se puede aumentar. O sea, una norma totalmente favorable al deudor.

Entonces, en el Código de 1984, encontramos una fórmula intermedia, en la que se reduzca la pena cuando sea manifiestamente excesiva, pero si hay un pacto de indemnización del daño ulterior, la pena puede aumentarse.

Eso es un tema con seis sistemas distintos, no es que la cláusula penal esté cuestionada, lo que se cuestiona es si se debe o no reducir la pena, al igual que su inmutabilidad. Entonces, ahí estamos, y en el Perú ha funcionado. Ahora hay relativamente poca jurisprudencia y la mayoría de estos es para determinar si es manifiestamente excesiva o no. Los tribunales no han entrado al tema probatorio, sino, lo hacen al ojo de acuerdo al monto, lo cual es relativo hacerlo en algunas circunstancias.

Por ejemplo, si a mí me tienen que entregar un bien inmueble y pongo una penalidad de mil dólares por cada día de retraso, evidentemente es excesivo. Pero si es que se trata de una entrega a una fábrica sofisticada y se pone una indemnización importante por cada día, pero es una fábrica que no puede entrar en operación por un retraso, entonces se tiene que entrar a un terreno de la prueba, no se puede hacer al ojo.

MS: ¿Existe alguna relación entre la figura de la cláusula penal y el libre mercado?

FO: La cláusula penal no tiene nada que ver con el libre mercado, porque es una institución antiquísima. Es una institución que nace en Roma por dos razones: porque en Roma las únicas instituciones en las que se podía ejecutar eran las obligaciones de suma de dinero, pero no se podía ejecutar ninguna obligación de dar, de hacer o no hacer. Por eso nace la penalidad, para poder ejecutar la penalidad, si es que no podían ejecutar la obligación y tiene todo un desarrollo  a través de los siglos.

Inclusive los antecesores del código francés, del código de Napoleón, importantes como Pothier, Domat, que fueron los juristas que dictaron toda la doctrina para inspirar el código francés de 1803, eran partidarios de que la cláusula penal sea cambiante. A pesar de ello, el código francés, llamado “código del buen burgués”, un código liberal como consecuencia de la Revolución Francesa, estableció la inmutabilidad de la pena.

MS: Finalmente, ¿cuál es la solución para determinar el mejor sistema de cláusula penal?

FO: Yo acabo de escribir un artículo sobre la cláusula penal en homenaje a un gran jurista y amigo mío, Julio César Rivera. En él planteo todas estas teorías y después, termino diciendo “dejo al término del lector optar por la solución que desee”. Es un tema muy difícil para dar una solución enfática. Hasta ahora la solución del Código del 84 está funcionando. Si bien desnaturaliza un poco la cláusula penal en la que hay prueba de daños y perjuicios, por otro lado, hay que evitar que un acreedor se aproveche de la situación de un deudor.

(Artículo de 1965).

En mi artículo, sobre cláusula penal, de 1965, yo me pronunciaba por el sistema brasileño, me parece, y ese es el sistema que yo propuse en la comisión reformadora, que es el mismo que propuso el Doctor Oleachea en una comisión reformadora. Yo comprendo que es un tema sumamente debatible y sobre eso es imposible ponerse de acuerdo e imposible tener una opinión definitiva.  Yo me  inclinaba por el sistema brasileño, pero no tuve éxito.

MS: Comentario sobre su nuevo libro “Compendio de Derecho de las Obligaciones”.

FO: Sobre derecho de obligaciones yo preparé primero una exposición de motivos, relativamente breve, que ha sido publicada por varias editoriales. Pero luego, a partir de 1993 nos enfrascamos con mi colega y amigo Mario Castillo a escribir un tratado de las obligaciones que salió en 16 tomos. La famosa editorial La Ley, que es para Argentina la más importante de derecho, nos ha pedido que publiquemos una segunda edición del tratado. Por ello, justamente estamos terminando una segunda edición ya pulida y corregida de los primeros dieciséis tomos. Será publicado en Argentina  y se venderá  en varios países de Latinoamerica.

Sin embargo, decidimos con Mario Castillo que debía ser muy difícil que un alumno recurra a estudiar derechos de obligaciones en los dieciséis tomos, es una obra de consulta. Entonces, decidimos hacer un compendio de obligaciones que tiene exactamente 997 páginas, este es un resumen bien hecho del tratado de obligaciones y es este el que están usando para seguir el curso del derecho.

Esto ha gustado mucho en Colombia y será publicado por la Universidad Javeriana

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