Por Luis Anthony Pasache Herrera, estudiante de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo- Lambayeque, presidente del Semillero de Estudios e Investigación Jurídica “Kallpa Yachay”.
“Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa»
Montesquieu
INTRODUCCIÓN:
El delito de Tráfico de Influencias ha sido motivo de muchas discrepancias desde su aparición tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y aún en la actualidad sigue teniendo muchos inconvenientes sin ningún consenso. Lo que refiero en estas líneas es una crítica a la existencia de este tipo penal, analizando los problemas más debatidos y a la vez dando soluciones.
PROBLEMÁTICA EN EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Este delito ha tenido cuatro modificaciones legislativas, pero nunca ha cambiado su ubicación sistemática dentro de los Delitos contra la Administración Pública. De esta manera, al estar situado en el Título XVIII, Sección IV: Corrupción de Funcionarios, muestra prima facie un error puesto que el tráfico de influencias es un delito común[1], esto es, que puede ser cometido por cualquier persona y así se verifica al inicio del Art. 400 “El que (…)”.
Haré mención en primer lugar sobre las diferentes posturas que se han desarrollado tanto en doctrina como en la jurisprudencia (limitándose muchas veces a mencionar mas no a definir lo que realmente se protege en este delito), para luego establecer un criterio propio y poco desarrollado.
- Imparcialidad de la Función Pública y patrimonio personal: Los defensores de esta posición[2] mencionan que son dos los bienes jurídicos que se protegen en este delito, primero en la modalidad de “influencias reales” se pondría en peligro el principio de “imparcialidad funcionarial” y en la modalidad “influencias simuladas” lo que se ataca es el “patrimonio personal”. Haciendo una crítica breve pero precisa, diré que en la primera modalidad es falso –en mi opinión- que se proteja la imparcialidad debido que el tráfico de influencias se centra en el “pacto” que realizan el traficante y el interesado, y al ser un delito de mera actividad (como veremos luego), lo que ocurra después no será sancionado por este delito sino por otro (v.gr cohecho, prevaricato, etc.). En la segunda postura, me cuesta creer que se pueda tutelar un bien jurídico que proviene de un “pacto ilícito”, de un acto jurídico con fin ilícito y por lo tanto nulo, trayendo a colación la Teoría de los actos propios por la cual a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres, la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe.
- El prestigio o buena imagen de la Administración Pública: Hay una diversidad de autores[3] que defienden esta postura al mencionar que el objeto determinado de tutela penal es el interés concerniente al honor y prestigio de la Administración Pública, toda vez que al realizar este delito le desacreditan ante el conglomerado social hasta el punto que se puede hacer creer que aquellos ámbitos de la administración pública solo funcionan por medio de dádivas, promesas o influencias.
- Buen funcionamiento de la Administración Pública: Para entender en mejores términos esta postura que también ha tenido varias críticas, debemos entender que Administración Pública tiene dos ámbitos: objetivo y subjetivo. De esta manera, es el segundo ámbito (subjetivo) el tutelado jurídico-penalmente, puesto que implica una estructura orgánica, un ente o complejo de entes al que el ordenamiento jurídico le atribuye la función de administrar[4], el conjunto de órganos a los que se les ha encargado la actividad estatal reconociéndose así una relación Estado – ciudadanía, en donde es el Estado quien tiene el deber de garantizar la participación de los ciudadanos en la satisfacción de las necesidades básicas.
En ese sentido, desde una óptica penal, no son las entidades, ni estructuras, sino que la Administración Pública de acuerdo a lo que se tutela en este delito deber ser comprendido como las funciones y servicios públicos y es ahí donde se dirige el derecho penal, a garantizar que las atribuciones y roles de funcionarios o servidores se cumplan a cabalidad.
ALGUNOS PROBLEMAS SOBRE LA TIPICIDAD DEL TRAFICO DE INFLUENCIAS:
Lo que tipifica el Art. 400 del C.P. es el comercio privado de la función pública, es decir, el pacto entre el interesado y el traficante, esto es, una intersección ante funcionarios o servidores públicos, siendo el vendedor de influencias un nexo entre el sujeto comprado-interesado y el funcionario que tenga a cargo la decisión de un proceso judicial o administrativo.
Este delito, al consumarse con el simple acuerdo, resulta ser un delito de mera actividad, por lo que no es necesario que se realice un ejercicio efectivo o concreto de las mismas ni algún resultado posterior puesto que podría configurar otro delito. (v.gr. cohecho, colusión, etc.)
Es necesario precisar que Jurisprudencia nacional se ha manifestado sobre los elementos de este tipo penal, así tenemos la R.N. Nº 4218-2009-Piura:
“…el agente manifieste a alguien tener influencias reales o simuladas en la administración pública; b) el agente le ofrezca interceder ante un funcionario o servidor, ante un caso judicial o administrativo; y, c) el agente reciba, haga dar o prometer para sí o tercero, un donativo o promesa… [5]
SOBRE LAS INFLUENCIAS SIMULADAS:
En el Art. 400 una de las modalidades es la venta de influencias “simuladas” en el cual no existe vínculo alguno con el funcionario o servidor público a cargo de un caso judicial o administrativo, por tanto la capacidad o posibilidad de dirigir o guiar su voluntad no existe.
Dicho eso, en la modalidad de influencias simuladas, lo que se pretende castigar no son “las supuestas influencias” porque en este caso no existen, sino el acto de invocar aquellas influencias que realmente no tiene y que estén dirigidos a persuadir a los compradores de realizar el pacto ilícito añadiendo una contraprestación de su parte.
Debo precisar que el objeto de simulación en este delito son las “influencias” que se vende pero lo que si debe existir es un funcionario o servidor público “concreto” que esté conociendo, haya conocido o esté por conocer un caso judicial o administrativo. Así lo ha mencionado el R.N. 2218-2005-Arequipa, entre otras.
Habiendo dando unos alcances sobre esta modalidad tan extraña pasaré a criticar y dar algunas apreciaciones sobre lo mencionado.
Sobre la punición de este delito en general:
En este acápite el delito de tráfico de influencias ha sido considerado por muchos como un acto preparatorio para la comisión de posteriores delitos, es decir, se llega a considerar un adelantamiento de la corrupción, reprimiéndose desde la fase de preparación cualquier intento de interferencia en la función jurisdiccional o administrativa[6].
Comprendo que la tutela jurídico-penal en este delito es evitar un atentado contra el buen funcionamiento de la administración pública, y que esta protección se persigue a través de una represión de Actos de personas que pretendan influir de manera leonina y corrupta en el óptimo desempeño de los funcionarios y servidores públicos.
Estoy de acuerdo con que mediante este delito se trate de evitar una serie de actos de corrupción que en la actualidad entorpecen el funcionamiento de la Administración y paralizan a la sociedad en general, ocasionando perjuicios irreparables y afectando derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales, sin contar que daña la correcta asignación de recursos públicos favoreciendo intereses privados, etc. Pero, si nos detenemos en estas consecuencias llegamos a la conclusión que serían lesiones concretas, que afectan bienes jurídicos importantes y que es necesario que el Estado mediante el Ius Puniendi entre a tallar y a castigar estas conductas que tanto daño hacen al país.
Ahora bien, al interpretar la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, del cual el Perú es un Estado Parte, en su Art. 17 y 18, podemos deducir que en el primer artículo mencionado obliga al Perú a tipificar como delitos a la malversación, peculado, apropiación indebida, entre otros. No obstante, dicha Convensión no hace mención al Tráfico de influencias, sino que, en el precepto siguiente, esto es, en el Art. 18 de la mencionada Convención hace referencia a una “posibilidad” de considerar medidas legislativas respecto del Tráfico de influencias, de esta manera no obliga ni ordena al Perú a que se tipifique este delito como si lo hace con los demás.
Añadido a ese criterio, opino que este delito debe ser castigado sólo en la modalidad de “influencias reales” por los argumentos que mencionaré a continuación:
- Por la naturaleza de este delito, al ser de peligro abstracto, dificulta demasiado castigar una conducta que realmente no lesiona ni mucho pone en peligro el bien jurídico de la buena imagen de las instituciones públicas[7] que a final de cuentas es lo que “supuestamente” pretende tutelar la modalidad de influencias simuladas.
No concuerdo, puesto que ya suficiente extensión ha tenido el tipo penal con la modalidad de influencias reales, como para seguir castigando conductas supuestas o aparentes.
A mi criterio con este delito nos encontramos en meros actos preparatorios que bien se sabe que son impunes porque no constituyen una manifestación suficiente de voluntad criminal y del fin que el autor persigue, además que esto colabora a una seguridad jurídica. Sin embargo comparto la idea de que excepcionalmente estos actos pueden ser punibles, por política-criminal, esto es ante el desarrollo de la delincuencia organizada, organizaciones sofisticadas dedicadas a delinquir, corrupción de altas esferas, esto hace que el Estado no tenga que esperar a que bienes jurídicos sean vulnerados o lesionados para que recién aparezca el Ius Puniendi, uno de esos bienes jurídicos que merece tener una protección de ese calibre es el desarrollo correcto de la Administración Pública pero sólo en su modalidad de “influencias reales”.
- Desde 1906, Beling estableció funciones que debe cumplir el tipo penal: i) de selección de elementos, ii) sistemática y iii) garantía, es en la última función donde me quiero centrar puesto que mediante esta función permite al ciudadano un conocimiento seguro en cuanto al límite entre la conducta sancionada y la atípica, cumpliendo así una función de garantía[8], de esta manera, el tipo interviene en la limitación al poder penal. Sobre eso hay dos preguntas que caen de maduras, la primera: ¿qué principios se relacionan con esta función?, es obvio que los principios de lesividad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal tienen que respetarse y en el delito de Tráfico de Influencias en la modalidad de “influencias simuladas” no se verifica dicho respeto la segunda pregunta: ¿qué consecuencias ocasionaría el no respetar los principios mencionados ni la función de garantía?, en primer lugar una ruptura de la dogmática penal de más de 200 años, privar de la libertad a personas por meras suposiciones (en este caso supuestas influencias), desproporcionalidad de penas debido que en la práctica se suele argumentar un concurso real de delitos como por ejemplo con el cohecho, colusión, etc., y eso hace que las penas sean mucho más graves que las de un homicidio o la de una violación sexual tal vez, pero no sólo eso, sino que bajo el principio de subsidiariedad que rige en el concurso aparente de leyes, si se ha cometido un delito de lesión, no se debe castigar por el de peligro; en este caso la práctica nos dice lo contrario, haciendo ver un desbalance total. Es cierto habrán supuestos en los que después de haber cometido el delito de Tráfico de Influencias se pueda cometer el delito de colusión u otro, evidenciando tal vez dos acciones distintas y por lo tanto dos delitos cometidos, pero recordemos que el Art. 400 del CP, contempla un singular caso de acto preparatorio, por lo que repito, si el delito de lesión se ha consumado, es inadmisible castigar al delito de peligro (abstracto) y de esta manera se respeta los principios mencionados y sobre todo la seguridad jurídica.
Al haber hecho mención de esas críticas, lo que propongo es que en una próxima modificación se suprima la modalidad “simuladas” y solo se mantenga la que realmente ocasione un peligro al correcto funcionamiento de la A.P. o en todo caso hacer referencia solamente a la expresión “influencias” sin algún adjetivo unido.
Así las cosas, para aplacar las críticas, planteo lo siguiente:
¿Qué ocurre con la persona que anima a otra para que le entregue alguna dadiva, beneficio, donativo o ganancia, cuando en realidad no tiene ninguna influencia?
Habrá dos supuestos: i) cuando la parte “interesada” quiere ser beneficiado en un proceso, es decir ambos tienen fines ilícitos, es evidente que el derecho penal ni ningún otra rama entrará a tallar por lo que mencioné líneas arriba, no hay fundamentos para tutelar actos que proviene de pactos ilícitos, la teoría de actos propios e incluso podemos mencionar la autopuesta en peligro; ii) cuando el “interesado” el “supuesto traficante” (que no tiene influencias) hace creer, persuade que la entrega de un algún beneficio, dadiva o ganancia por parte del interesado bajo el fundamento que todo estará en el marco de la legalidad y que todo saldrá bien (v.gr. en un momento de desesperación, en el que no sabe qué hacer, se presenta un sujeto y trata de aliviar la situación diciendo que si entrega tal o cual cosa como motivo de alguna tasa judicial o un pago, puede solucionar el problema y en realidad no realizará nada; recordemos que no todos los ciudadanos saben que la justicia es gratuita), en este supuesto considero que se configura el delito de estafa puesto que cumple con sus elementos típicos: comportamiento engañoso, error producido por el engaño, desposesión del engañado y perjuicio patrimonial, al respecto hay jurisprudencia nacional que comparte esa posición[9].
Vale mencionar que necesario la entrega de algún bien para que se configure el delito de estafa, de lo contrario si estamos en un supuesto de mera promesa, sería impune.
SOBRE EL INTERESADO O COMPRADOR DE INFLUENCIAS:
A pesar del Acuerdo Plenario 3-2015, se ha precisado que el comprador de influencias o interesado interviene en el delito en mención como un instigador, argumento que no comparto puesto que a mi criterio no debe ser punible por actos de instigación ni de complicidad por parte del sujeto comprador de influencias en el momento de la invocación o tenencia de las influencias, sin embargo sí podría haber instigación en el momento de la venta de influencias, operando ello en el caso de que el sujeto activo en un inicio no esté dispuesto a ofrecerle su labor de interceder ante el funcionario público, siendo éste el único modo en que pueda imputársele responsabilidad penal.
Los argumentos son los siguientes:
No se puede extender lo extendido: Siendo el tráfico de influencias, un acto preparatorio de inducción a determinados delitos de corrupción, no debe aplicarse los criterios de participación delictiva, ya que ello implicaría ser una extensión de la extensión de la punibilidad, esto es, al ser el delito de tráfico de influencias un delito extendido en el sentido de que es un acto preparatorio –a mi criterio- no debe extenderse más en el ámbito de este tipo puesto que no puede haber inducción a un acto preparatorio ni colaboración; hacer eso vulneraría los principios comunicadores del Derecho Penal.
Merece respeto el Principio de Legalidad: El Art. 400 solo castiga al vendedor de influencias pero nada dice con respecto al comprador de influencias, si realmente el legislador hubiera querido sancionar (haciendo uso de la política criminal) pudo haberlo establecido de manera taxativa, así como en el delito de peculado o cohecho.
No cumple con los principios de accesoriedad y convergencia: Principios básicos para la existencia de participación es que estos dependan del dominio del hecho que tiene el autor- su conducta es accesoria a la del autor- y además debe existir una “convergencia” de finalidades entre ambos. Dicho eso, siendo este delito uno de encuentro tiene existen dos finalidades e intenciones distintas (la de obtener un provecho por tener influencias y por otro lado el obtener un beneficio en algún proceso judicial o administrativo) y hasta complementarias, pero en ningún caso pueden ser accesorias o que uno dependa de otro.
Conclusiones:
- El bien jurídico protegido en el delito de tráfico de influencias es el correcto funcionamiento de la administración pública.
- Debería despenalizarse la modalidad de tráfico de influencias por basarse en algo inexistente y por tanto no afecta ni pone en peligro algún bien jurídico penalmente relevante.
- No debe ser punible por actos de instigación ni de complicidad por parte del sujeto comprador de influencias en el momento de la invocación o tenencia de las influencias, sin embargo, sí podría haber instigación en el momento de la venta de influencias, operando ello en el caso de que el sujeto activo en un inicio no esté dispuesto a ofrecerle su labor de interceder ante el funcionario público, siendo éste el único modo en que pueda imputársele responsabilidad penal.
Bibliografía:
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Hacia un derecho penal de las empresas. Más allá de la solución penal y meramente administrativas del delito económico. Revista Penal, Lima, 2009.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto: “La gestión de intereses y su relación con el delito de tráfico de influencias”, En: Actualidad Jurídica, T. 127, Lima, Junio, 2004.
GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen: “Algunas consideraciones sobre el delito de tráfico de influencias. Al amparo del principio de legalidad en materia penal”, En: Actualidad Jurídica, Lima, 2002.
HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos Contra la Administración Pública, 2da Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
ISASI CAYO, Juan Felipe: Tratado de Derecho Administrativo, 1ra Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
ROJAS VARGAS, Fidel: Derecho Penal Práctico, Procesal y Disciplinario. Dogmática y Argumentación, Gaceta Jurídica, Lima, 2012.
SAN MARTÍN y otros. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Lima: Jurista Editores, 2002.
[1] GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen: “Algunas consideraciones sobre el delito de tráfico de influencias. Al amparo del principio de legalidad en materia penal”, En: Actualidad Jurídica, T. 102, Lima, Mayo, 2002, p. 12.
[2] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. (2009, enero). Hacia un derecho penal de las empresas. Más allá de la solución penal y meramente administrativas del delito económico. En: Revista Penal, tomo 21, p4.
[3] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto: “La gestión de intereses y su relación con el delito de tráfico de influencias”, En: Actualidad Jurídica, T. 127, Lima, Junio, 2004, p. 91. HUGO ÁLVAREZ, Jorge B.: Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos Contra la Administración Pública, 2da Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 219. En similar sentido ROJAS VARGAS, Fidel: Derecho Penal Práctico, Procesal y Disciplinario. Dogmática y Argumentación, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 347.
[4] ISASI CAYO, Juan Felipe: Tratado de Derecho Administrativo, 1ra Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 61-62.
[5] R.N. Nº 4218-2009-Piura, de fecha 20 de abril del 2010. En similar sentido: Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, recaída en el expediente A.V. 05-2008, de fecha 23 de agosto del 2010 y R.N. Nº 3623-2005-Lima, de fecha 16 de junio del 2006.
[6] SAN MARTÍN y otros. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 27.
[7] ACUERDO PLENARIO No 3-2015/CIJ-116, de fecha 02 de octubre del 2015.
[9] Recurso de Nulidad Nº 1706-2003-Cono Norte, de fecha 22 de diciembre del 2003.
