Gino Baller Castelo,
estudiante de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y nominado como estudiante de intercambio en la Universitat Pompeu Fabra en 2025. Director del podcast Vox Criminalis de la asociación civil Iter Criminis. Ganador de la IX Contienda de Derechos Fundamentales a nivel nacional y el Segundo Moot Penal de Iter Criminis. Interesado en la investigación y el ejercicio del derecho penal, derecho constitucional, criminología y tutela de derechos fundamentales.
- Introducción
Las condiciones de vida de la población trans en el Perú se desarrollan en el marco de su exclusión sistemática y un ejercicio muy limitado de sus derechos y libertades fundamentales. La principal actividad económica de las mujeres trans en el territorio es el trabajo sexual (Defensoría del Pueblo, 2016), lo cual es congruente con el hecho de que solo el 36% de peruanos contrataría a una persona trans (Ipsos Perú, 2022). Esto viene de la mano con una exposición al VIH, falta de acceso a servicios de salud y educativos y constante violencia y discriminación de parte de fuerzas del estado y la sociedad. Su expectativa de vida es sumamente baja, siendo de 35 años en promedio (Amnistía Internacional, 2022).
Todas las personas cuentan con el derecho fundamental a la identidad, pero el ejercicio de este derecho para las personas trans es imperfecto y muy pocas veces se encuentra debidamente garantizado, partiendo del presupuesto que su nombre y sexo registrados suelen diferir de los suyos propios y suelen requerir una rectificación de los mismos para ser reconocidas. El marco constitucional vigente es favorable al reconocimiento de este derecho: una interpretación adecuada de la Constitución Política, jurisprudencia del Tribunal Constitucional y las directivas del sistema interamericano resultan suficientes para entender que el cambio documental de estos datos es necesario para garantizar no solo la identidad sino también la dignidad e igualdad material de este grupo. Sin embargo, la falta de legislación que concretice esta tutela a través mecanismos accesibles, eficaces e idóneos que simplifiquen el cambio requerido, sin necesidad de judicializarse, deviene en una deuda constitucional que tiene el Perú con las personas trans que puede ser saldada con una ley de identidad de género.
2. Marco constitucional
La Constitución Política actual presenta, en su primer artículo, el fin supremo del Estado y la sociedad como “la defensa de la persona humana y su dignidad”. El segundo artículo dedica su primer inciso a declarar que una persona tiene, entre otros, el derecho a una identidad y al libre desarrollo y bienestar. Asimismo, el segundo inciso del mismo artículo explicita el mandato constitucional de prohibición de la discriminación “por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o cualquier otra índole”, dejando abiertas las categorías protegidas por esta norma (Congreso de la República del Perú, 1993). De esto se desprende que las personas trans, como personas humanas cuya dignidad es fin supremo del Estado y la sociedad, tienen derecho a ejercer su identidad en un marco de libre desarrollo y se encuentran protegidas de la discriminación por su identidad de género, siendo esta una categoría incluida en “cualquier otra índole” no enumerada explícitamente.
El Tribunal Constitucional inició en el 2016 una línea jurisprudencial favorable al reconocimiento del derecho a la identidad de las personas trans, apartándose de un oscuro precedente de la sentencia 0139-2013-PA, que establecía que el cambio de nombre y sexo en los documentos de las personas trans era inviable y que, además, patologizaba la condición de ser transexual o transgénero. En la sentencia 06040-2015-AA, se explicita la identidad de género como derecho fundamental a partir del caso de Ana Romero Saldarriaga, pese a que deniegan su amparo para modificar su nombre y sexo en los registros. La sentencia expone criterios importantes para comprender el derecho fundamental a la identidad de género como y la condición de las personas trans como válida, argumentando que no se trata de una patología sino una manifestación de la diversidad. Dos ideas clave a resaltar para comprender la nueva visión constitucional del Tribunal a partir de esta sentencia son que, primero, la identidad sexual es un concepto dinámico y, segundo, la vía de amparo no es idónea ya que corresponde un proceso jurisdiccional civil no contencioso (Tribunal Constitucional, 2016).
Destaca el fundamento de voto de la entonces magistrada Marianella Ledesma, quien, además de ampliar en las consideraciones constitucionales del reconocimiento del derecho a la identidad y todo lo que implica, enfatiza la necesidad de proteger a la población trans como colectivo minoritario y vulnerable, así como hizo el TC a través de su jurisprudencia con la infancia, los adultos mayores y las comunidades indígenas. Asimismo, el magistrado Espinosa-Saldaña fundamenta un voto singular y, dentro de sus propuestas, cuestiona la naturaleza jurisdiccional del cambio de nombre y sexo y menciona que este procedimiento podría darse por vía administrativa como muestra la experiencia del derecho comparado . Los magistrados conservadores votaron minoritariamente por mantener la jurisprudencia pasada y entender la identidad sexual como estática (Tribunal Constitucional, 2016).
Años después, el caso de un hombre que había sido registrado como mujer por tener la condición de intersexualidad llegó al mismo Tribunal años con pretensiones con mayor ambición y relevancia que la sola rectificación de sus documentos. Además de exigir que sus documentos y certificados académicos muestren su identidad masculina, pidió ordenar a Reniec eliminar la categoría de sexo y además instaurar un procedimiento administrativo que permita el cambio de prenombres y sexo de acuerdo a los estándares interamericanos. Si bien solo le fue concedido el cambio de nombre y sexo en la sentencia 02563-2021-AA, no se negó el amparo como medio para dicho fin y se reconoció la importancia de que los documentos reflejen la identidad de una persona para acceder al ejercicio de otros derechos, como la salud y la educación. Resalta el voto singular de Ochoa Cardich, quien critica el biologicismo en haber apoyado el fallo en el cariotipo que demostraba características sexuales masculinas en lugar de la identidad de género como factor suficiente, también propone la creación de procedimientos registrales administrativos para no judicializar el ejercicio de este derecho y exhorta al Congreso a legislar de acuerdo a los estándares interamericanos para garantizar que las personas trans e intersexuales puedan hacer reconocer su identidad mediante mecanismos rápidos, sencillos y gratuitos (Tribunal Constitucional, 2021).
La Corte Interamericana, en la OC-24/17, estableció que la identidad de género es un aspecto protegido por la Convención Americana y que los Estados deben garantizar su reconocimiento efectivo mediante procedimientos administrativos, expeditos, accesibles y gratuitos, sin exigir peritajes médicos, psiquiátricos ni cirugías y resguardando la privacidad y la protección de datos de las personas (2017). Esto es coherente con la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual, además de reconocer los derechos expuestos, establece en el artículo 2 que “los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (Organización de los Estados Americanos, 1969). La Corte subraya, además, que el no reconocimiento legal impacta transversalmente en el acceso a trabajo, salud, educación y seguridad social (2017) y, por tanto, mantener la judicialización contraviene la CADH, imponiendo al Estado la obligación positiva de diseñar marcos normativos y administrativos conformes a dicho estándar.
- Proyecto de ley existente y derecho comparado latinoamericano
En el 2016, las entonces parlamentarias, Indira Huilca y Marisa Glave, presentaron el Proyecto de Ley 790-2016. Este contenía el mandato de habilitar el cambio por vía administrativa de carácter personal, rápido, sencillo, gratuito y confidencial, además de hacer que el cambio tenga efectos jurídicos en todo ámbito (laboral, educativo, de salud, etc) (Congreso de la República del Perú, 2016). Este proyecto, de hacerse ley, cumpliría con los estándares establecidos en la OC-24/17 y, adicionalmente, tutelaría de manera satisfactoria otros derechos como la salud, educación y acceso al trabajo. El proyecto no fue debatido sino hasta el año 2021, cuando la Comisión de la Mujer del Congreso emitió un dictamen al respecto recomendando la aprobación de la ley con un texto sustitutorio (Congreso de la República del Perú, 2021). Sin embargo, hasta la fecha no ha sido debatido ni votado para su aprobación en el Pleno del Congreso.
En el derecho comparado latinoamericano, cambios legislativos con hasta más de una década de antigüedad demuestran que el Perú está rezagado respecto al resto de la región en la aprobación de esta ley. En Bolivia, el año 2016 se aprobó la Ley 807, la cual establece un procedimiento administrativo libre y sencillo para modificar el nombre, sexo y foto de los documentos de la población trans boliviana (Estado Plurinacional de Bolivia, 2016). Argentina cuenta con una ley de identidad de género desde el 2012, la cual no solo permite a las personas trans cambiar sus datos por vía administrativa, sino que también garantiza el acceso a tratamiento y procedimientos quirúrgicos de afirmación de género sin autorización judicial ni administrativa de por medio (República Argentina, 2012). Uruguay, por su parte, permite el cambio por vía administrativa desde 2009, pero exigiendo requisitos adicionales como la acreditación de que dicha identidad se ha manifestado por lo menos por dos años (República Oriental del Uruguay, 2009).
- Conclusiones y propuesta
Existe una disonancia entre el marco constitucional y convencional asumido por el Perú para con los derechos de las personas trans y la permanente omisión del Congreso de asumir el deber que tiene de concretizar dicho reconocimiento a través de legislación específica que regule los mecanismos necesarios para el cambio de nombre y sexo en registros y documentos. Como ha sido explicado en las sentencias del Tribunal Constitucional y por el mandato de adecuación de la legislación peruana de parte de la CADH, corresponde al legislador implementar una vía administrativa que simplifique el costoso, innecesario y anticuado calvario de depender de la sede jurisdiccional para ser reconocidos.
El proyecto de ley ya existente en el país resultaría suficiente, al menos con respecto a la garantía del derecho a la identidad de género entendido como la capacidad de cambiar el nombre y el sexo a nivel registral y documental libremente, de ser aprobado. Sin embargo el déficit legislativo se debe a una falta de voluntad política de los congresistas, ya sea porque defienden intereses particulares conservadores y ajenos a la realidad de las necesidades de este colectivo o no contar con incentivos económicos específicos de grupos de poder que encuentren necesario tutelar un derecho tan importante. Intenciones políticas de resguardo de derechos fundamentales y coherencia constitucional y convencional, como la de Huilca y Glave, chocan con una realidad en la que los legisladores prefieren normar en contra de colectivos oprimidos como la población trans, aprobando leyes anti derechos y hostigadoras como la prohibición del uso de baños públicos de acuerdo al género con el que se identifican. El Poder Legislativo se encuentra, por lo tanto, incumpliendo obligaciones constitucionales e interamericanas.
Para mejorar esta situación a futuro, porque el daño hecho por décadas a este colectivo por esta omisión es irreparable, resulta imperante un cambio en la tendencia legislativa. Además de cesar el hostigamiento legislativo hacia la comunidad trans, el legislador debe cumplir con el mínimo necesario de su deber al positivizar la vía administrativa como medio para cambiar el nombre y sexo de las personas trans. De no existir una voluntad política de proteger a la población y garantizar derechos fundamentales, estar en retraso con respecto al resto de la región e incumplir obligaciones de esta magnitud debería motivar a nuestros parlamentarios. Aprobar el proyecto de 2016 o aprobar una ley con funciones y alcances iguales o mayores, como añadir fomento de inclusión social y laboral o facilitar tratamiento de transición a nivel físico, es procurar saldar la deuda que tiene el orden jurídico con el derecho a la identidad de género de las personas trans en el Perú.
Bibliografía:
Congreso de la República del Perú. (1993). Constitución Política del Perú. Diario Oficial El Peruano, 29 de diciembre de 1993.
Congreso de la República del Perú. (2016). Proyecto de Ley N.° 790-2016-CR: Ley de Identidad de Género.
Defensoría del Pueblo. (2016). Informe N.° 175: Derechos humanos de las personas LGBTI: Necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú. Lima: Defensoría del Pueblo.
Estado Plurinacional de Bolivia. (2016). Ley N.° 807 de Identidad de Género. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, 21 de mayo de 2016.
Ipsos Perú. (2022). Día del Orgullo 2022: Estudio de percepción sobre la comunidad LGTBIQ+ en el Perú. Lima: Ipsos Perú.
Organización de los Estados Americanos. (1969). Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Adoptada el 22 de noviembre de 1969 en San José, Costa Rica.
República Argentina. (2012). Ley 26.743 de Identidad de Género. Boletín Oficial de la República Argentina, 24 de mayo de 2012.
República Oriental del Uruguay. (2009). Ley N.° 18.620: Derecho a la Identidad de Género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios. Diario Oficial de la República Oriental del Uruguay, 17 de noviembre de 2009.
Tribunal Constitucional del Perú. (2024). Expediente N.° 02563-2021-PA/TC (S.Y.H.M.). Sentencia del 23 de septiembre de 2024.
