El Levantamiento del Velo Societario: Una Polémica Incontrovertida

"El levantamiento del velo, como ha quedado demostrado, no solo supone una trasgresión al principio de responsabilidad limitada y una desnaturalización a este tipo de sociedades; sino que adicionalmente implica una irrupción forzosa en la manera cómo se gestiona el tráfico comercial y los negocios societarios".

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Por Carlos Andrés Gómez, abogado por la PUCP y Junior Legal Counsel at Intercorp Peru Ltd.

Refiriéndose al fútbol Jorge Valdano dijo alguna vez que se trataba de “la cosa más importante de las cosas menos importantes”. Pero me atrevería a afirmar que podemos incluso ir más lejos sentenciando que los deportes en general, como objeto de afición para quienes no han sido tan afortunados de poder convertirlo -de una forma u otra – en su profesión, ya sea por falta de disciplina, dedicación, o -como en mi caso- talento, suelen ser la adicción más esclavizante y cruel; no privándonos de nuestro dinero, salud o cordura, como suelen hacer las adicciones más nobles, sino de dos bienes más escasos y finitos, como son el tiempo y la energía. Todo ello mientras permanecemos al margen, lejos del foco central, ese que permanece reservado para los “distintos”.

Los amantes del deporte que -como yo- han fracasado en la loable misión de hallar paliativos a tan cruel afición no serán extraños al divorcio entre justicia y realidad, entre expectativa y realidad, merecer y obtener. Sin embargo, si es sabido que dicha disonancia y potencial desconexión es parte inherente de la disciplina, posibilidad subyacente inmersa en la reglas de juego primigenias, ¿realmente corresponde hablar de una “injusticia”?

El Velo Societario en el Mundo

El origen de la doctrina del “Levantamiento del Velo Societario” propiamente dicho se da en el Common Law, y sus primeros casos figuran como una manifestación de principios generales que son adoptados por los tribunales del Reino Unido y de Estados Unidos con el propósito de revertir o evitar el abuso de derecho por parte de los socios, quienes utilizan al corporativo como una fachada para comportamientos abusivos y presuntamente “antijurídicos”.[1]

El primer antecedente registrado en el Common Law- y un caso representativo por excelencia- es el de “Salomon vs. Salomon & Company Limited”, el cual se remonta a 1897 en Londres. Aron Salomón era el propietario de un negocio de venta de pieles, y decide trasferir el mismo a favor de su esposa e hijos, reservándose él algunas acciones. El punto polémico yace en que Salomon (administrador de la sociedad) constituye acciones privilegiadas a favor de sí mismo por la venta del negocio. Llegado un momento la sociedad se ve forzada a liquidarse, ante este escenario Salomon hace valer su derecho preferente para canjear su acreencia y los acreedores ven su derecho de cobro frustrado, imposibilitándose la ejecución del mismo.

Tanto el primer fallo, emitido por el juez Vaughman Williams, como la postura del tribunal de apelaciones, se inclinan a favor de los acreedores sosteniendo que el señor Salomon actuó de manera abusiva al formar la sociedad con el único propósito de usarla como un instrumento que hiciera negocios por él.[2]

Sin embargo, la Cámara de Lores revocó estos fallos aduciendo que el señor Salomon no era responsable ni ante la sociedad, ni ante los acreedores, pues las obligaciones fueron válidamente emitidas sujetándose a la legislación aplicable y a los lineamientos propios del sistema comercial. Lo que la Cámara plantea es una línea de razonamiento que podría resumirse en que todas las partes conocían las “reglas de juego” cuando optaron por formar parte de esta estructura y pese a ello lo hicieron. Sabían lo que podía pasar y se sujetaron a estás condiciones. Podría válidamente concluirse que la Cámara de Lores adoptó una postura contractualista dentro de la estructura societaria.

Un último caso, más reciente y que es utilizado con frecuencia como base para reflexiones respecto a la responsabilidad limitada y el levantamiento del velo societario, es el de “Walkovszky vs. Carlton” que tomó lugar en Nueva York en 1966. Carlton era propietario de una compañía a través de la cual manejaba diez corporaciones independientes dedicadas al servicio de taxis. Carlton era accionista con posición de control de todas estas compañías y fijaba en cada una la prima mínima del seguro permitida (US$ 10,000.00). Cada empresa solo tenía dos unidades de taxi y cuando una de ellas atropelló a un peatón, este sólo pudo demandar a una de las referidas compañías y sólo hasta por el monto de la prima que el seguro le proporcionaba. La controversia se encontró referida a determinar si Carlton podía ser personalmente responsable, y responder con su patrimonio por el daño infringido al peatón debido a que su estructura empresarial era un “fraude” elaborado con la única finalidad de defraudar a los miembros de la sociedad.

El voto mayoritario de los jueces estableció que Carlton no debía responder de manera personal (no levantamiento del velo) pues pese a que las corporaciones tenían un patrimonio mínimo, contaban con un patrimonio al fin, y no podía desconocérsele su personalidad jurídica independiente y autónoma. Diferente sería el caso, tal cual señala el voto mayoritario, si la compañía fuera manejada únicamente para un beneficio personal.

El juez Keating, en voto discordante, estableció que Carlton debería responder dado que la compañía había sido deliberadamente sub-capitalizada con la finalidad de evitar responsabilidad, lo cual constituye un claro abuso de la personalidad jurídica y de la responsabilidad limitada. Establece:

«(…) a participating shareholder of a corporation vested with a public interest, organized with capital insufficient to meet liabilities which are certain to arise in the ordinary course of the corporation’s business, may be held personally responsible for such liabilities.» [3]

Si bien pronunciarse en contra del levantamiento del velo societario tutela bienes como la seguridad jurídica de los socios del corporativo, la libre iniciativa del privado, y la facultad de autodeterminación del mismo; también deja en una posición comprometida al acreedor.

Sobre el estado actual de la cuestión, Alfredo Bullard sostiene que no podemos hablar de una tendencia clara en la jurisprudencia. Manifiesta que la complejidad que suponen estos casos ha llevado a que no se pueda sostener cual es la mejor alternativa para remediar este problema pues ninguna alternativa cubre a cabalidad todos los aspectos que deben verse satisfechos. Finalmente, Bullard acaba por inclinarse por una política restrictiva de levantamiento del velo, que debe evaluarse en cada caso en concreto con requisitos claramente establecidos.[4]

En el Perú

Nuestra experiencia jurisprudencial en esta materia es escasa. Sin embargo, dentro de nuestra legislación civil se encuentran recogidos los conceptos de “abuso de derecho” y buena fe” sobre los cuales reposa el levantamiento del velo societario y sin los cuales el mismo no podría tomar lugar.

Una primera aproximación a la materia se ha dado en el ámbito laboral en donde, teniendo presente los derechos del dependiente, y la tutela de los mismos, en el EXP. Nº 7172-2006 BE(A) la Segunda Sala Laboral de Lima, el 08 de marzo del 2007, se pronunció en el siguiente sentido:

“(…) que, al no contar la demandada Restaurant Peña Surquillana E.I.R.L. con recursos que permitan cumplir la obligación de pago de la acreencia laboral del actor es acorde a derecho que en el presente caso este Órgano Jurisdiccional aplique la figura del levantamiento del Velo Societario (…) este Colegiado prescinde de la forma societaria que asumió Restaurant Peña Surquillana Empresa Individual de Responsabilidad Limitada porque como se señala en los considerandos que anteceden es evidente que la señora  Virginia Adriana Cruzado Delgado constituyó la empresa con la intención de burlar el pago de sus obligaciones laborales lo cual contraviene la ratio legis del Decreto Ley 21621, Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que señala que se reconoce la limitación de responsabilidad del titular porque lo que se pretende es fomentar y estimular las inversiones, capacidad empresarial y la movilización de capitales.

En esta misma línea, en el EXP. Nº 5005-2011 BE(S), la Sala Transitoria Laboral de Lima, mediante resolución de fecha 30 de setiembre de 2011 se pronunció en el siguiente sentido:

“Que, tal situación hace que este Colegiado advierta que con la constitución de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada SKY Catering E.I.R.L. la titular Norka Enders Zamora ha realizado un abuso de su derecho de constitución de empresa,  derecho que le otorga la posibilidad de formar una  persona jurídica mediante la cual pueda desarrollar actividades lícitas sin arriesgar el íntegro de su patrimonio;15.- Que, este Colegiado llega a la convicción que la demandada ha realizado tal abuso, proscrito en el artículo 103° de la Constitución Política, porque en ejercicio de su derecho ha constituido una persona jurídica unipersonal con un capital formado por bienes de su propiedad personal con el objeto de no asumir la obligación contraída con un tercero que en este caso es el trabajador.16.-Que, en ese sentido, mediante la aplicación de la figura del Levantamiento del Velo Societario y Primacía de la Realidad al presente caso este Colegiado determina que la actora ha prestado servicios a favor de la señora Norka Enders Zamora, de forma continua e interrumpida.”

En los dos casos citados la autoridad laboral se vale de la legislación constitucional para rechazar el abuso de derecho materializado en la defraudación de los derechos del dependiente los cuales han sido vulnerados escudándose en la personalidad jurídica del empleador.

Si bien este precedente podría representar la apertura de una tendencia jurisprudencial que se traslade a todas las personas jurídicas ante un escenario de abuso de derecho o fraude a la ley, no debemos perder de vista que los referidos casos presentan dos particularidades que los aleja de escenarios corporativos en el sentido más convencional. 

En primer lugar, en ambos casos se trata de empresas individuales de responsabilidad limitada, con lo cual el carácter personalísimo del ente jurídico adopta un evidente protagonismo, pues se trata de entidades con el nivel más alto de vinculación intuitu personae. Escenario opuesto a una sociedad anónima u otras estructuras societarias contempladas en nuestra legislación.

Por otro lado, los citados casos tratan de controversias de índole laboral. Materia que recibe un tratamiento especial y privilegiado por nuestro ordenamiento el cual muestra una fuerte tendencia proteccionista a favor de los derechos de los dependientes.

Por las razones expuestas está limitada experiencia jurisprudencial si bien deja en evidencia una tímida aproximación que es valiosa en tanto propone los cimientos a un tratamiento más extenso y rico que podrá desarrollarse en el futuro, por el momento es limitada y no nos permite concluir en una postura general o una tendencia absoluta del legislador o del juzgador a la hora de encarar este tipo de casos.

¿Quién Paga los Platos Ratos?

Si volvemos a los casos planteados al inicio de este artículo, entonces ¿cómo deja eso a los acreedores de Samson a las víctimas de Carlton?

Es innegable que hay un daño y, por lo tanto, las víctimas del mismo pretenderán que el mismo sea resarcido. Partimos de una premisa errónea y de una concepción equivocada de la responsabilidad extracontractual si asumimos que es una condición sine qua non que un daño debe ser, siempre y en todo supuesto, resarcido.

Es una concepción social común el considerar que ante un perjuicio “alguien debe responder”, y la misma parte de una perspectiva más humana y solidaria que jurídica pues ni a nivel doctrinal ni en la legislación comparada existe una manifestación académica o jurisprudencial que contemple que siempre que se produzca un daño necesariamente deberá nombrarse a un responsable que responda por el mismo.

Precisamente nuestra legislación contempla en el artículo 1971 del Código Civil que el “ejercicio regular de un derecho” constituye un supuesto en el cual no se configurará la responsabilidad extracontractual. Al respecto Javier Pazos Hayashida, citando a Diez-Picazo y Fernando de Trazengies sostiene que,

“Así, el ejercicio regular de un derecho es considerado un acto no antijurídico, más  precisamente, un hecho dañoso justificado. Como consecuencia de esto, el sujeto que actúa dentro de los parámetros del derecho que ostenta, aun cuando cause un daño, no responde civilmente.”[5]

Con lo cual nuestra legislación contempla la posibilidad que no todo daño deba ni vaya a ser resarcido en tanto no se hayan configurado las condiciones de hecho que lo habiliten.

En los casos de rasgado de velo no se niega la responsabilidad ni la obligación de resarcir originada de la misma, sino que la misma tiene un límite. Este límite se encuentra contenido por el patrimonio de la sociedad y el aporte de los socios. Y por más que pudiera resultar desalentador, no hay ningún sustento legal ni jurisprudencial que establezca que “todo daño deba ser resarcido” y, que por lo tanto, deba adoptarse toda medida que resulte necesaria, para asegurarle a la víctima que esto se cumpla.

El límite de cualquier persona (natural o jurídica) es su patrimonio, detrás no hay nada. El entablar negocios con una persona jurídica contrario a hacerlo con una persona natural no me otorga ni debería otorgarme la garantía adicional que en el supuesto que esta quiebre, si he sufrido un perjuicio, pueda recurrir al patrimonio de los socios. Esto no solo resulta por demás ilógico, sino que el amparar este tipo de razonamiento pone en riesgo toda la estabilidad del sistema comercial.

Consideraciones Finales

En una columna publicada hace algunos años en el Diario El Comercio, Alfredo Bullard hace mención al famoso caso de Stella Liebeck quien se hizo millonaria tras haberse quemado con un café que compró en Mc.Donald’s demandando a la cadena de comida rápida bajo el fundamento que el café estaba “demasiado caliente”. Según su argumentación, Mc. Donald’s faltó a su deber de advertirle que el café que le había vendido se encontraba caliente.

Bullard se vale de este caso para hacer mención a cómo el “riesgo moral” puede manifestarse en esta clase de supuestos al amparar comportamientos que escapan a la razonabilidad, conllevando, no solo a que se carezca de estímulos para evitar un potencial daño, sino inclusive que se gesten estímulos a favor de sufrirlos.[6]

Trasladado esto al tema materia de análisis, el levantamiento del velo, como ha quedado demostrado, no solo supone una trasgresión al principio de responsabilidad limitada y una desnaturalización a este tipo de sociedades; sino que adicionalmente implica una irrupción forzosa en la manera cómo se gestiona el tráfico comercial y los negocios societarios en donde, tal como ya se dejó en evidencia en el apartado anterior, los agentes en el mercado pueden ver en las sociedades de responsabilidad limitada no un patrimonio-como debiera ser el caso-sino un conjunto de patrimonios los cuales representan una garantía totalmente accesible.

Si el apelar a la responsabilidad limitada de los socios constituye un comportamiento abusivo, entonces los incentivos para contratar con una entidad de responsabilidad limitada con la debida diligencia se reducen de manera exponencial pues cualquier límite a la obligación de responder frente a un potencial acreedor podría ser fácilmente superado gestándose un escenario tan perverso como caótico.

Bibliografía y Referencias

[1] DOBSON, Juan. “El Abuso de la Personalidad Jurídica”.En DEPALMA. El Derecho Privado. Buenos Aires, 1991, pp. 265.

[2] DE ANGEL, Ricardo. La Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica en la Jurisprudencia. Madrid: Civitas, pp. 62.

[3] Walkovszky v. Carlton, 223 N.E.2d 6 (NY 1966)

[4] BULLARD, Alfredo. “¿Cómo vestir a un santo sin desvestir a otro? La responsabilidad limitada de las sociedades y los accidentes” Themis, Revista de Derecho de la PUCP. Lima, 1996, Número 33, pp.57.

[5] PAZOS, Javier. Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas, Tomo X. Gaceta Jurídica. Lima, 2001. p. 543.

[6] BULLARD, Alfredo. “Riesgo moral y estupidez”. El Comercio. Lima, 17 de junio. Consulta: 19 de junio de 2016.   <http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/riesgo-moral-estupidez-alfredo-bullard-435252.>

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