Por Juan Manuel Rosas Caro,
Miembro principal del Taller de ciencias penales de San Marcos y Asistente legal en el estudio Ugaz Zegarra.
El proyecto de ley 6951/2023-CR, denominado “Rospigliosi-cueto”, busca establecer un preocupante precedente con respecto al uso del calificativo “de lesa humanidad” en causas penales previas a la entrada en vigor del Estatuto de Roma en territorio peruano, o sea previo al 1 de julio de 2002.
Este proyecto señala, además, que la suscripción y entrada en vigor de La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad, debido a la fecha de suscripción, no debe aplicarse a procesos penales previos a esta fecha, que fue el 09 de noviembre de 2003. Es así que, se argumenta que para aquellos delitos que hayan sido procesados utilizando los mencionados calificativos no puede obrar la imprescriptibilidad. Asimismo, se sostiene que, a la fecha actual, ya se debería declarar extinta la acción penal, citando el artículo 80 del código penal que señala un plazo máximo de 20 años para la prescripción de cualquier delito que no esté penado con la cadena perpetua.
El objetivo principal de este proyecto de ley es forzar una nulidad de toda pena que se purgue en casos donde se haya utilizado el término de delitos de lesa humanidad como calificativo para enfatizar la gravedad del delito imputado, declarando la prescripción de aquellos delitos amparándose en el principio de legalidad y la irretroactividad de la ley penal.
“Proponemos que, de existir algún proceso o sentencia ejecutoriada cuyo sustento se haya basado en los delitos establecidos en el Estatuto de Roma como el de lesa humanidad o crímenes de guerra, se les aplique la figura de prescripción —o en su caso la nulidad”[1]
LOS CRIMENES DE LESA HUMANIDAD
La acepción con respecto a este concepto, mana del derecho internacional en particular del tratado conocido como el estatuto de Roma, según el Tribunal Constitucional, “Los crímenes de lesa humanidad son los crímenes más graves de especial trascendencia, que por su aberrante naturaleza agravian a la humanidad en su conjunto, puesto que, significan un craso abandono de los principios esenciales en que se fundamenta el Estado Constitucional de Derecho y suponen una absoluta negación y desprecio por la dignidad de la persona humana. Son delitos que se cometen de manera sistemática o a gran escala, dejando de ser crímenes comunes para pasar a subsumirse en la categoría más grave de crímenes contra la humanidad.»[2]
Si bien el contenido normativo del término posee una carga de jurisdicción internacional, si nos ubicamos en el momento histórico en el cual se desarrollaron estos delitos, cuya absolución busca este proyecto de ley, encontramos que no había tratado internacional que vinculara a la justicia peruana con la obligatoriedad de poder perseguir delitos subsumiendo las conductas con los preceptos del derecho internacional.
Algo a resaltar es que, claramente, en el discurrir de los procesos penales en los cuales se juzgó a aquellos miembros de las fuerzas armadas peruanas que formaron parte de operativos “antisubversivos”, se utilizó el termino de lesa humanidad como forma de resaltar la gravedad y la sistematicidad con la cual se estaban cometiendo los delitos comunes por los cuales fueron ultimadamente condenados.
“En cuanto a la prescripción de la acción penal, el órgano jurisdiccional, al abrir instrucción, consideró que esta resultaba imprescriptible por ser un crimen de lesa humanidad. Al respecto, de una revisión de los fundamentos del mismo, se advierte que basó esta afirmación en el carácter sistemático y generalizado que habrían tenido los actos imputados.”[3]
Por tanto, cuando se habla de delito de lesa humanidad en estos contextos no se está refiriendo a una subsunción a un tipo penal, sino que se están declarando los contenidos especialmente gravosos del delito común que se está imputando de forma concreta. Esto se debe a que la denominación de lesa humanidad es un adjetivo que se le adjudica a delitos como el homicidio por el contexto particular en el cual ha acaecido.
ALCANCES DESDE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
En primer lugar, el principio de legalidad implica una serie de garantías que son un limitador frente a la potencial aplicación irrestricta del ius puniendi estatal, que busca regular la criminalización tanto primaria como la secundaria, siendo que en el caso particular se buscaría encontrar un basamento jurídico en la dimensión del principio de legalidad conocido bajo el latinismo de “nullum crimen sine lege previa”.
Según Villavicencio Terreros, “esta garantía tiene una permanente actualidad, pues se busca evitar que, a través de la criminalización primaria, se introduzcan nuevos delitos o figuras agravantes con posteridad a hechos ocurridos, motivados por ´hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarma y excitación políticamente indeseables.”[4]
Este principio está amparado por la constitución política del Perú en el artículo 24, inciso a, bajo la capacidad de hacer todo lo que la ley no prohíbe y por el título preliminar del código penal, en su artículo 2.
Como tal, la legalidad es la base de todo el sistema penal garantista, puesto que protege al ciudadano de que se le impongan castigos arbitrarios con apariencia de legalidad. Esto implica un freno a una tendencia de criminalizar actos a posteriori de su realización lo cual es claramente inaceptable en un Estado de derecho.
Es preciso determinar que en los casos señalados por el proyecto de ley no se puede aseverar que se cumplan los requisitos para que exista una violación al principio de legalidad.
Como expresa el TC en el caso del habeas corpus interpuesto por el ex dictador Alberto Fujimori, a raíz de su condena por las matanzas de Barrios Altos y la Cantuta, “se corrobora que la pena que se impuso al recurrente fue por la comisión del delito de homicidio calificado, el cual, al momento de los hechos se encontraba sancionado con un extremo mínimo de quince años y un máximo de veinticinco, y no en base a lo dispuesto en el artículo 77 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, el cual sanciona el asesinato con una reclusión no mayor de treinta años, o la reclusión a perpetuidad cuando lo justifique la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. Lo expuesto, entonces, demuestra que no se ha vulnerado el principio acusatorio.
Como bien puede apreciarse, la mención, tanto en la parte considerativa como en la resolutiva de la sentencia a «crímenes de lesa humanidad». Tiene tal y como resalta el pronunciamiento de segundo grado, un carácter declarativo, el cual, a lo más, proyecta ciertas características a otorgársele al tratamiento del delito imputado.”[5]
El caso citado, por la naturaleza y el contexto en el cual se dieron los hechos materia de sentencia, es indefectiblemente idéntico a aquellos casos que el proyecto de ley busca afectar en la medida en que se hace énfasis en el proyecto con respecto al uso de los calificativos de “lesa humanidad” y “crímenes de guerra”. Sin embargo, como se puede apreciar de lo dispuesto por el supremo interprete de la constitución, en aquellos casos donde se han utilizado dichos términos, no se ha utilizado el derecho penal internacional, sino que la subsunción y las penas impuestas han sido conforme al derecho penal nacional, señalando que la utilización de términos declarativos no tiene repercusiones significativas en la integridad o legalidad de la acusación.
En el Proyecto de ley 6951/2023-CR se busca enmarcar el objetivo de esta potencial normativa como uno de enmendar una arbitrariedad del Estado acaecida por una persecución política. En ese sentido, en esta medida es que se invoca al principio de legalidad, puesto que su función histórica ha sido la de evitar que se utilice el ius puniendi con la finalidad de castigar o neutralizar a los oponentes políticos. En el caso bajo análisis podemos apreciar que se resalta el papel de aquellos miembros de las fuerzas armadas del Perú que cometieron delitos en nombre de la lucha contra el terrorismo. Al resaltar este papel de “pacificación” se pretende aludir a la función del principio de legalidad y de prohibición de retroactividad como límites al derecho penal, los cuales representan la base de la protección de los derechos fundamentales en un estado de derecho.
A pesar de la validez de los propósitos de los principios garantistas del derecho penal que son invocados por este proyecto de ley, también es necesario reconocer que, en general, aquellos procesos penales contra miembros del ejército en aquel contexto histórico al cual se alude no han sido víctimas de faltas de observancia al principio de legalidad, en cuanto se ha respetado su imperio y se les ha procesado por delitos que conformaban parte del derecho penal nacional de forma previa a la comisión de los delitos por los cuales se les condena. En tanto esto es una realidad, no tiene ninguna base jurídica abanderarse con el principio de legalidad o de irretroactividad para promulgar este proyecto de ley pues dentro de las mismas sentencias que se buscan anular este debate ya ha sido decidido.
LA APLICACIÓN DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD, ENTRE EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y EL PRINCIPIO TEMPUS REGIS ACTUM
Según Caro Coria, con respecto a la finalidad de la irretroactividad de la ley penal:
“El artículo 103 párrafo 2 de la Constitución recoge este principio fundamental: “Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”.
Uno de los fundamentos político-criminales de este principio, radica en el hecho de que, la proyección y abstracción mental que puede efectuar un potencial delincuente antes de cometer el hecho punible, pasa por evaluar las consecuencias jurídicas que acarreará su conducta, según las normas vigentes en dicho momento. Si las consecuencias de su conducta fueran inciertas o variables, perdería sentido la prevención general y la función de motivación de la norma penal.”[6]
Esto nos señala que lo que la irretroactividad busca proteger es la predictibilidad del sistema penal, puesto que una de las garantías que se busca mantener es que la ciudadanía pueda construir una confianza hacia el ordenamiento jurídico mediante la percepción de que las sentencias que se resuelven siempre lo son mediante criterios congruentes y similares, manteniendo estándares de juzgamiento, haciendo que las personas que viven bajo el imperio de la ley puedan confiar en que se impartirá justicia, generando seguridad jurídica.
Ahora bien, debemos tratar el siguiente argumento jurídico del proyecto de ley 6951/2023-CR, en el cual se señala que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad entró en vigor el 09 de noviembre del 2003 en territorio peruano, la Resolución Legislativa N° 27988 tuvo como finalidad oficializar la adhesión del Perú a dicha convención sobre imprescriptibilidad, de manera expresa se estableció lo siguiente:
“De conformidad con el Artículo 103° de su Constitución Política, el Estado Peruano se adhiere a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crímenes que consagra la convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Perú.»(énfasis nuestro). Este enunciado señala que, la adhesión del Perú a la Convención de Imprescriptibilidad se efectuó con una salvedad (reserva), la misma que solo permite su aplicación luego de que la Convención de Imprescriptibilidad entrase en vigor en territorio peruano, lo cual rechaza de plano a los actos anteriores a su entrada en vigencia porque quedan fuera de su alcance.”[7]
Por lo tanto, parecería solamente lógico darle la razón al argumento expuesto por el proyecto de ley, en tanto se está invocando una vez más el principio de irretroactividad de la ley penal e inclusive el propio estado peruano está reconociendo que tal tratado no puede aplicarse de forma retroactiva. Puesto que a prima facie, la irretroactividad de ley penal estaría en plena vigencia, pero analizando con cierta acuciosidad los contenidos del principio de irretroactividad, encontraremos que aplica en específico para supuestos de derecho penal material, es decir, busca evitar que se criminalice una conducta ex post, por lo tanto solo tendrá razón de ser contemplado cuando se trate de subsumir una conducta y la imposición penal este directamente basada en la materialidad de la conducta típica criminalizada.
Esto es relevante, debido a que excluye de su alcance a las actuaciones procesales y el tratamiento procesal de las causas penales. En tanto, en el código procesal penal, título preliminar, artículo VII, se contempla el principio tempus regis actum, el cual señala que la ley procesal se aplica de acuerdo a la ley vigente al momento de la actuación procesal correspondiente. Esto no entra en conflicto con el principio de irretroactividad, puesto que pertenecen a ámbitos distintos del derecho penal, siendo que uno es material y el otro procesal.
Roxin conceptualiza la pertenencia al derecho material de la siguiente manera: <<la adscripción de un elemento al Derecho material no depende de que esté desligado del proceso, ni tampoco de su conexión con la culpabilidad, sino de su vinculación al acontecer del hecho, solución fundada sobre todo por Gallas y Schmidhäuser. Gallas sostiene que las circunstancias independientes de la culpabilidad se pueden considerar condiciones objetivas de punibilidad si «están en conexión con el hecho», es decir, si pertenecen al «complejo del hecho» en su conjunto, incluyendo «también reflexiones de economía penal y consideraciones a intereses del Derecho de gentes». Según esto, presupuestos de procedibilidad son sólo circunstancias ajenas al complejo del hecho. Schmidhäuser, ha precisado esta posición exigiendo para el Derecho material que se trate de una circunstancia cuya «ausencia ya en conexión inmediata con el hecho tenga como consecuencia definitiva la impunidad del autor; la conexión inmediata con el hecho se dará cuando la circunstancia correspondiente pertenezca a la situación del hecho, o bien cuando tendría que ser calificada como resultado del hecho en caso de que la culpabilidad se refiriera a ella»>>[8]
Como corolario de esta disquisición, tenemos que la imprescriptibilidad no sería parte del hecho materia de imputación, pues la determinación de la prescripción no tiene ningún efecto en la calificación jurídica ni en la determinación de la pena. Siendo que solo tiene efectos sobre las actuaciones procesales que se practiquen sobre los hechos materia del delito, es en base a la aplicación del principio tempus regis actum, que se rige de acuerdo con la norma procesal correspondiente al momento de la actuación procesal permitiendo pocas excepciones para su aplicación retroactiva y ultractiva.
Con respecto a esto, la Corte Suprema ha desarrollado que:
“El problema de la aplicación de las leyes procesales en el tiempo se presenta en los procesos en curso que se instauraron con una ley y entra en vigor una nueva. El criterio rector que asume el inciso uno del artículo siete del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en materia de derecho transitorio, es la aplicación inmediata de la nueva ley al proceso en trámite. En consecuencia, las actuaciones procesales sucesivas o futuras, luego de entrar en vigor la nueva ley procesal, se rigen por esta última, pues está prohibida la aplicación retroactiva de las normas no solo por estar prohibida constitucionalmente, sino porque debido a la naturaleza del proceso, como sucesión de actos, se debe aplicar la norma vigente al momento que estos se producen.”[9]
De forma congruente, el Tribunal Constitucional también se manifestado sobre el principio tempus regis actum:
“En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, cuyo enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto. Esto supone la aplicación inmediata de la ley procesal, mas no que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior.”[10]
Observando estos pronunciamientos, hemos de determinar que existe un consenso jurisprudencial e interinstitucional con respecto a la observancia y los contenidos del principio tempus regis actum. La ley procesal por regla general se aplica de acuerdo al momento del acto procesal, estando desligado de los preceptos del derecho penal material que requerirían que se prohíba la retroactividad. Como ya hemos señalado, las actuaciones procesales no están inmiscuidas de forma ontológica con los contenidos materiales del delito, como corolario no se le pueden imponer las mismas restricciones al derecho procesal penal que si se aplican al derecho penal material, en razón a que la norma procesal es una herramienta de aplicación del ius puniendi que no tiene injerencia directa con respecto al desvalor que pueda ser adjudicado con respecto de una conducta humana. Esta tarea es exclusiva del derecho penal material, que, a través del código penal, proscribe conductas y las señala como punibles expresando un claro juicio de desvalor, cosa que no se puede observar en las normas procesales penales.
OBJECCIONES A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO TEMPUS REGIS ACTUM
Previo a este debate, se han expresado opiniones profesionales que son opuestas al consenso jurisprudencial, por ejemplo, la importante jurista Romy Chang expresa que:
“Considero que, incluso asumiendo a la prescripción como una institución de naturaleza procesal, en la medida en que afecta derechos básicos de los ciudadanos, no podrá ser aplicada de forma retroactiva (garantía del Estado de Derecho). En tal sentido, la distinción dogmática sobre la naturaleza de la prescripción (de cara a los alcances del principio de legalidad y la garantía de no retroactividad de las normas penales) no legitima una aplicación retroactiva de normas desfavorables. Lamentablemente, el Tribunal Constitucional Peruano no ha hecho suya esta posición, al haber establecido que las normas de carácter procesal se aplican de forma inmediata, conforme el principio tempus regit actum; no siendo relevante un análisis de cierta posible afectación de derechos básicos de los ciudadanos. Esta interpretación (a mi parecer incorrecta) da lugar a dudas ilegítimas en torno a la aplicación retroactiva de la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad”[11]
Ahora bien, la opinión presentada se basa en una preocupación ciertamente fundamental y que merece toda la atención argumental que se le pueda asignar, esto en razón a que su eje se encuentra en la vigencia del estado de derecho y los derechos fundamentales.
De forma transversal en los argumentos presentados se encuentra una asunción con respecto a la finalidad del principio de irretroactividad de la ley penal, puesto que se afirma de forma vigorosa que por la vigencia del estado de derecho no es posible aplicar una norma de forma que vulnere los derechos de los ciudadanos. Esta aseveración es cierta, toda norma con rango de ley debe ser interpretada bajo el precepto de su subordinación ante la constitución y los derechos fundamentales que consagra.
No obstante, es menester reconocer algo, como se mencionó previamente, existe derecho penal material y procesal, siendo que la pertenencia al derecho penal material se verá determinada por la conexión que tengan con el hecho en sí. Por tanto, analizando los argumentos esgrimidos en contra de la imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad también debemos aceptar que la institución del principio de irretroactividad de la ley penal busca proteger al ciudadano de sufrir el ius puniendi, el cual se manifiesta como la pena.
La pena está directamente vinculada al hecho, puesto que dentro del tipo se conceptualiza a la pena como una consecuencia de la comisión del hecho típico, entonces para el derecho material la conexión entre ambos es inseparable. Como corolario de esta relación entre el hecho típico y los demás elementos pertenecientes al derecho material podremos entender que son todos aquellos que afectan al hecho del delito y esto incluye a su consecuencia, esto es precisamente lo que está sucediendo, se está incurriendo en el error de considerar a la imprescriptibilidad del delito de lesa humanidad como una consecuencia gravosa que acaece como castigo por su comisión.
La imprescriptibilidad no es parte de la sanción penal, por tanto, no tiene implicancias para el desvalor de una conducta. En las opiniones profesionales vistas anteriormente se observa de forma consistente el patrón de considerar a la imposibilidad de prescribir del delito como una parte de la pena, en la medida en que se le menciona como una consecuencia jurídica que tiene efectos adversos.
La verdadera naturaleza de la imprescriptibilidad no es la de castigar de forma más gravosa un presunto delito, sino de facilitar su investigación y el esclarecimiento de los hechos en detrimento de una potencial impunidad. Esto en vista de una necesidad político-criminal de justicia restaurativa, y tomando en cuenta el contexto de violación sistemática de los derechos humanos del cual provienen estos casos penales que busca anular el proyecto de ley, se vuelve evidente la necesidad de que opere la imprescriptibilidad y el principio tempus regis actum, siendo que es plenamente constitucional al ser parte del ámbito procesal, y por la imperiosa necesidad político criminal de sanar a la sociedad peruana de las heridas sociales e institucionales causadas durante el conflicto armado interno.
CONCLUSIONES
– La aplicación del término “delitos de lesa humanidad” no implica, en los casos señalados por el proyecto de ley 6951/2023-CR, la subsunción de los hechos materia de imputación dentro de un tipo penal no contemplado en la ley al momento de la comisión del delito de forma retroactiva, sino que esto se hace de forma declarativa como una manera de remarcar la gravedad del contexto en el cual se cometieron los delitos.
– La aplicación de la imprescriptibilidad por delito de lesa humanidad no viola el principio de irretroactividad de la ley penal, puesto que existe dentro del ámbito procesal penal, en el cual opera el principio tempus regis actum que implica aplicar la ley procesal vigente al momento del acto procesal. Además, cabe mencionar que no existe violación alguna a los derechos fundamentales por la aplicación de este principio en la medida en que la imprescriptibilidad de un delito no puede ser considerado como una forma de punición por el mismo, puesto que tiene una finalidad de evitar la impunidad y asegurar que se puedan esclarecer los hechos mediante un debido proceso penal con todas las garantías que la ley ofrece.
BIBLIOGRAFÍA
Congresistas Rospigliosi & Cueto. (1 de febrero 2024). Proyecto de ley 6951/2023-CR.
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Corte Suprema sala penal permanente. (29 de marzo del 2015). CASACIÓN N º 309-2015 LIMA,
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ROXIN, C., Derecho Penal, Parte General Tomo I, pp. 988 y 989, editorial Civitas, 1997.
Tribunal Constitucional. (3 de mayo de 2006). EXP N ° 01460-2016-PHC/TC LIMA.
CARO CORIA, D. (2004). Sobre el Principio de Irretroactividad de la ley penal penitenciaria perjudicial al condenado, Revista General de Derecho Penal, Número 1, p. 6.
Congreso de la República. (11 de junio de 2003). Resolución Legislativa N° 27988.
Tribunal Constitucional. (3 de mayo de 2006). EXP N ° 01460-2016-PHC/TC LIMA.
Tribunal Constitucional. (11 DE NOVIEMBRE DE 2010). STC. EXP. N.° 00218-2009-PHC/TC-LIMA.
Tribunal constitucional. (7 de abril del 2015). Exp. 02071-2009-PHC/TC.
Villavicencio Terreros, F. (2019). Derecho Penal Parte general. Editorial Grijley.
[1] Congresistas Rospigliosi & Cueto. (1 de febrero 2024). Proyecto de ley 6951/2023-CR. página 14.
[2] Tribunal Constitucional. (11 DE NOVIEMBRE DE 2010). STC. EXP. N.° 00218-2009-PHC/TC-LIMA.
[3] Tribunal constitucional. (7 de abril del 2015). Exp. 02071-2009-PHC/TC
[4] Villavicencio Terreros, F. (2019). Derecho Penal Parte general. Editorial Grijley, p. 142.
[5]Tribunal Constitucional. (3 de mayo de 2006). EXP N ° 01460-2016-PHC/TC LIMA.
[6] CARO CORIA, D. (2004). Sobre el Principio de Irretroactividad de la ley penal penitenciaria perjudicial al condenado, Revista General de Derecho Penal, Número 1, p. 6.
[7] Congreso de la República. (11 de junio de 2003). Resolución Legislativa N° 27988.
[8] ROXIN, C. (1997). Derecho Penal. Parte General Tomo I. pp. 988 y 989, editorial Civitas.
[9] Corte Suprema sala penal permanente. (29 de marzo del 2015). CASACIÓN N º 309-2015 LIMA,
[10] Tribunal Constitucional (10 de diciembre del 2003). Exp. 02196-2002-PHC/TC.
[11] Chang Kcomt, R. (2011). Debate en torno a la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad ¿Es posible su aplicación retroactiva? Publicado en Ius et Veritas, Número 43, pp. 326-343.
