Esto sí, esto no: Limitaciones pecuniarias a la obligación de indemnizar en operaciones de M&A

Por Luis Baca Zegarra,

abogado por la Universidad de Lima y asociado de Cuatrecasas en Mercantil y M&A.

Uno de los aspectos más negociados en los contratos de compraventa de acciones (“SPA”), en el marco de operaciones de adquisición, es la regulación en materia de indemnización (indemnities). La obligación de indemnizar sobrevivirá al cierre y mientras el comprador querrá que el vendedor lo indemnice por cualquier pérdida ocasionada por la falsedad o inexactitud de sus declaraciones y garantías (misrep) o por el incumplimiento de sus obligaciones (breach of covenants), el vendedor querrá limitar lo más posible su responsabilidad en este sentido. Si bien la obligación de indemnizar alcanza también al comprador (que también otorga ciertas declaraciones y se sujeta a determinados covenants), es el vendedor el centro de la regulación de los indemnities, pues es la parte que asume la mayor cantidad de covenants y otorga la gran mayoría de declaraciones y garantías.

Para estos fines, la práctica comercial ha establecido distintos mecanismos para limitar la obligación de indemnizar de las partes, tales como:

• La utilización de calificadores (qualifiers) en el otorgamiento de las declaraciones y garantías como el de materialidad, de conocimiento, de evento sustancialmente adverso o temporales. Por ejemplo, si el vendedor declara que la sociedad target cumple la ley “en todos sus aspectos materiales”, sería razonable que no se genere una obligación de indemnizar si se le impuso una multa a un vehículo de la sociedad target porque el chofer cometió una infracción de tránsito menor, pese a que no deja de ser una infracción legal. Es también posible asignar un monto a la materialidad; es decir, las partes pueden pactar que un misrep será material (y considerado para efectos de los umbrales cuantitativos), en la medida que genere una pérdida o perjuicio mayor a determinada cantidad de dinero.

La redacción de definiciones como “conocimiento” o “evento sustancialmente adverso” es crucial para establecer la responsabilidad de las partes ante un misrep;

• Los límites temporales a la obligación de indemnizar. Los plazos no son uniformes y suelen depender de la naturaleza de la declaración (por ejemplo, en el caso de las llamadas “declaraciones fundamentales” o las declaraciones en materia tributaria, los indemnities están usualmente vinculados con el plazo de prescripción legal, el mismo que puede ser distinto en cada caso)
• La regulación antisandbagging. En algunos SPA, el vendedor no estará obligado a indemnizar si, pese a haber otorgado una declaración falsa o inexacta, el comprador conocía o, en muchos casos, estaba en posición de conocer, de la falsedad o inexactitud de dicha declaración, sea porque ello le fue informado en los anexos de revelación (disclosure schedules) o fue revelado como parte de la información entregada en el due diligence del comprador (independientemente de si esta información fue efectivamente revisada o no por el comprador – de ahí la importancia de realizar un due diligence exhaustivo sobre toda la información entregada)
• Los límites pecuniarios, a través del uso del de minimis, baskets y caps, de los cuales nos ocuparemos a continuación.

De minimis

Se denomina de minimis al monto individual mínimo que debe cumplir el reclamo para que, una vez materializado, sea susceptible de ser indemnizado. Dicho de otra forma, cualquier contingencia por debajo del de minimis no será indemnizada.

Sin embargo, en el caso que se generen una serie de reclamos que, sin superar individualmente el de minimis, tengan una causa común, podrán sumarse para efectos de calcular el de minimis. Piénsese en el caso de una sociedad target dedicada a la producción de alimentos que, debido a una determinada práctica en la elaboración de los mismos, genera alergias menores en los consumidores. Si bien el reclamo de cada consumidor probablemente no supere el de minimis, considerando que todos los reclamos responden a la misma práctica de la sociedad target, se sumarán y se considerarán un único reclamo para calcular el de minimis.

Baskets

En estos casos, la obligación de indemnizar del vendedor estará sujeta o bien a un deducible (non-tipping basket) o a un umbral (tipping basket). En ambos casos, todos los reclamos que superen el de minimis se sumarán hasta llegar al monto fijado para el basket y, una vez superado dicho monto, surgirá la obligación de indemnizar del vendedor.

La diferencia entre ambas figuras es que, mientras que en el non-tipping basket sólo se indemnizará el exceso del basket, por lo que habrá una suerte de deducible que no será indemnizado por el vendedor; en el tipping basket el basket funciona sólo como un umbral, a partir del cual podrá reclamarse la indemnización “desde el primer dólar” (incluido lo que está dentro del basket).

A continuación presentamos ejemplos numéricos que grafican la situación:

Non-tipping basket

En este caso los USD1,000 es un monto que no podrá ser recuperado por el comprador, toda vez que se trata de un “deducible”. Así, el vendedor solo deberá pagar USD800.

Tipping basket

En este caso no habrá deducible y el vendedor deberá indemnizar desde el primer dólar en caso se supere el basket.

En ambos casos, si los reclamos no llegaran a USD1,000, no habrá obligación de indemnizar.

Cap

Es el monto máximo del indemnity a ser pagado por los vendedores. Usualmente se estructura en función a determinado porcentaje del precio de venta.

Los límites cuantitativos tienen también sus limitaciones y es usual que tanto el de minimis y el basket no apliquen en caso de misrep generado por (i) dolo y culpa inexcusable; (ii) misrep relacionados con declaraciones fundamentales; o (iii) un régimen de specific indemnities vinculado con determinadas contingencias especialmente relevantes que el comprador ha identificado antes de la firma del SPA. En el caso del cap, suele usarse un porcentaje mayor que el régimen indemnizatorio general, llegando incluso a cubrir el íntegro del precio de venta.