Hacia otra modificación del Nuevo Código Procesal Penal: El límite entre un trato diferenciado y discriminatorio

"(…) dado que la modificación del NCPP está dirigida a migrantes y, sobre todo, aquellos de nacionalidad venezolana, lo que verdaderamente hace es responder a un imaginario donde los migrantes tienen la característica de ser indocumentados y ser sospechosos de cometer delitos. En ese sentido, la medida se basa en el derecho penal de autor y no bajo el derecho penal de hecho".

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Por Fabiana Infantas,

Estudiante de la facultad de Derecho PUCP. Asistente de docencia de «Instituciones del Derecho Sancionador» y «Sociología y Derecho». Integrante de la comisión de Desarrollo Social de Themis.

Lima vive una situación insostenible de inseguridad ciudadana. La noticia más reciente es que el Cercado de Lima y Lince han sido añadidos a la lista de distritos que fueron declarados en estado de emergencia junto con San Juan de Lurigancho, San Martín de Porres y Sullana (Piura). Además de estas medidas, el Poder Ejecutivo no ha tenido mejor solución como respuesta al crimen organizado y la delincuencia que modificar el Código Penal y el Nuevo Código Procesal Penal. Frente a ello, cabe preguntarnos, ¿será esta la solución que tanto esperábamos o estamos frente a otras medidas populistas de nuestro gobierno?.

El pasado jueves 5 de octubre, se emitieron dos decretos legislativos bajo la iniciativa del premier Otárola. Con respecto al Decreto Legislativo 1574, este dispuso la modificación del numeral 4 del artículo 205 del NCPP sobre el “Control de identidad policial”. Para gran parte de la ciudadanía esta modificación, erróneamente, fue la alerta sobre portar su DNI en todo momento del día pues de lo contrario tendrían la preocupación de ser trasladados a la comisaría más cercana bajo la discrecionalidad de la PNP. Ahora bien, esto claramente es una confusión pues además de que ello significaría la comisión del delito de abuso de autoridad, debe haber una razón objetiva y basada en derecho para que un agente policial pueda limitar nuestra libertad.

Estar indocumentado no calza bajo dicho supuesto pues no presupone un verdadero riesgo para la sociedad. En ese sentido, solamente se faculta al agente policial de intervenirnos cuando “considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible”[1] por el máximo de cuatro horas en la comisaría más cercana. En específico, lo que se realizaría en sede policial sería el procedimiento de toma de impresiones dactilares y, a partir de ello, determinar si es que el detenido cuenta con alguna requisitoria. Lo mencionado anteriormente no es nada nuevo. Ni debería preocupar a los peruanos que están alejados de la criminalidad. Entonces, ¿Cuál es el cambio y por qué el ministro Otárola menciona que ello reducirá la inseguridad ciudadana?.

El Decreto Legislativo en cuestión busca que los extranjeros que se encuentren en la misma situación sospechosa de la comisión de un delito sean retenidos en sede policial no por cuatro, sino por doce horas. La razón de ello se sustenta en “el objetivo de contar con el tiempo suficiente para la verificación de antecedentes policiales, penales o judiciales en su país de origen o en cualquier otro país”[2]. Dicho motivo es a primera vista coherente, e incluso, a nivel práctico podría ser cierto, sin embargo, ¿bajo qué análisis se ha determinado dicha cantidad de horas? Podrían ser seis, diez e incluso un día entero, empero, nuestro poder ejecutivo no ha dado cuenta de ello bajo ningún análisis técnico. Una opción para calcular el tiempo estimado correcto hubiera sido que la PNP determinará junto con la Cancillería y Migraciones cuanto más complicado es identificar a un migrante y, a partir de ello, presentar una modificación realmente sustentada.

Por otro lado, debemos recordar que la modificación del NCPP fue emitida por el poder ejecutivo a partir de las facultades legislativas que le atribuyó el parlamento en aras de combatir la inseguridad ciudadana. En ese sentido, dado que la modificatoria del artículo 205 se dio dentro del período de noventa días calendario donde el ejecutivo podía decretar leyes con la finalidad antes mencionada, entonces, no cabe duda que, según el razonamiento de Otárola, hay una estrecha relación entre inseguridad y migrantes.

Cabe resaltar que, si es que la modificatoria se hubiera dado en otro contexto más regular esta hubiera sido totalmente constitucional pues se estaría haciendo un trato diferenciado a quienes son distintos. Es decir, NO constituiría como discriminación ya que se entiende la “discriminación como el trato diferenciado o desigual que se ejerce — sin justificación— sobre una persona o grupo de personas, limitando o negando el ejercicio de sus derechos.”(Defensoría del Pueblo)[3] En ese sentido, como es más complicado identificar a un migrante sin documentos en el Perú, tiene sentido que permanezcan por más tiempo en la sede policial. Empero, esto no ha sido así pues dado que dicha modificación ha respondido a un accionar de disminución de delincuencia entonces resulta discriminatorio que se entiendan a los migrantes como personas altamente probables de cometer delitos. Antes de analizar si es que dicha medida resulta ajena a los principios del derecho constitucional, cuestionemos si es que verdaderamente los migrantes representan una verdadera amenaza para la sociedad peruana de manera que su tratamiento en el NCPP deba ser distinto.

Frente a ello, cabe preguntarnos, ¿Qué es un migrante?, ¿Es lo mismo que un refugiado? ¿tienen  los  mismos  derechos?  A  pesar  de  que  no  haya  un  concepto  específico  de “migrante”, las Naciones Unidas lo ha determinado como “alguien que ha residido en un país extranjero durante más de un año independientemente de las causas de su traslado, voluntario o involuntario, o de los medios utilizados, legales u otros”(2023). [4]En cambio, se entiende como refugiado a las personas que “se encuentran fuera de su país de origen por temor a la persecución, al conflicto, la violencia generalizada, u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público y, en consecuencia, requieran protección internacional” (Convención Sobre el Estatuto de los refugiados: 1951). Por lo tanto, a pesar que ambos grupos se encuentren fuera de su país de origen, las razones que motivan dicha salida son distintas y, a nivel internacional como nacional tienen distintos tratamientos.

Ahora bien, no tapemos el sol con un dedo, el gobierno actual no ha contemplado estos conceptos ni sus efectos prácticos. Si bien la modificatoria del artículo 205 del NCPP ha agregado un nuevo tratamiento a los migrantes, realmente responde a una modificatoria direccionada a aquellos de nacionalidad venezolana. Ello porque el pasado abril de este año, la presidenta, quien además suscribió el presente decreto, mencionó lo siguiente:

“Quienes cometen a diario asaltos, robos y demás actos delincuenciales son extranjeros. Por eso es que tenemos que reformular la ley de extranjería, ver este tema de la migración”, dijo la mandataria. “Han entrado 800.000 venezolanos, otros tantos haitianos, y son los que lamentablemente están cometiendo estos actos”, dijo Boluarte.[5]

Sin embargo, de acuerdo con la estadística, la comunidad migrante venezolana no es la única responsable de la inseguridad ciudadana como lo menciona nuestra presidenta. De acuerdo con el análisis de R4V, para finales del presente año, en el Perú van a residir alrededor de 1,6 millones de venezolanos y venezolanas.[6]  Es decir, representarán un aproximado del 4,7% de la población actual. Sin embargo, utilicemos la lógica popular por un momento y pensemos “no todos los venezolanos son malos”, entonces, ¿cuál es la cantidad de migrantes de nacionalidad venezolana que cometen delitos? De acuerdo con el especialista en seguridad ciudadana Enrique Castro Vargas, “no existe ninguna evidencia científica de que la presencia de extranjeros en general, ni de venezolanos en particular, sea directamente proporcional con el incremento del fenómeno de violencia”.(2023)[7] De hecho el especialista menciona que, “los factores más resaltantes que contribuyen al aumento de este fenómeno (incremento de la inseguridad ciudadana), son los “individuales” (como el mal uso del tiempo libre, etc.), los de comunitarios (como el espacio de arraigo, etc.), los situacionales (como una calle sin iluminación, etc.), sociales (como el desempleo, pobreza, etc.) y factores económicos. Para el especialista, este último componente es la causa de la presencia de mercados criminales” (2023)[8].

En esa misma línea, incluso ello puede verse reflejado en la cantidad de migrantes venezolanos procesados que forman parte de la población penitenciaria. Según una investigación del Ministerio Público de la mano de la Organización Internacional para las Migraciones acerca del “Fenómeno migratorio venezolano y la percepción de inseguridad en Lima Metropolitana”:

El total de la población penitenciaria extranjera a mediados de 2021 era de 2,141 personas; 944 (692 procesados y 252 sentenciados) son de nacionalidad venezolana. Si bien la presencia de población venezolana es mayoritaria entre la población extranjera, respecto de la población penitenciaria de 45,883 personas, resulta minoritario” (23: 2022:INPE)[9].

Incluso, el general retirado José Baella mencionó que, a inicios del presente año, habrían más de 6000 internos venezolanos en los penales[10], la cual es una afirmación falsa dado que de acuerdo con el último informe estadístico del INPE del 2023, hay 2,464 internos de nacionalidad venezolana a lo largo de todo el país. [11]Por lo tanto, si bien es innegable que una cantidad de migrantes cometen delitos y que, las presentes cifras responden a aquellos que ya se encuentran procesados, estos no representan el mayor nivel de criminalidad de nuestro país de manera que la modificación del NCPP, además de ser inconstitucional por el contexto en el que fue emitida (aspecto que desarrollaremos más adelante) refleja como nuestro gobierno, una vez más, nos vende humo.

Asimismo, dado que la modificación del NCPP está dirigida a migrantes y, sobre todo, aquellos de nacionalidad venezolana, lo que verdaderamente hace es responder a un imaginario donde los migrantes tienen la característica de ser indocumentados y ser sospechosos de cometer delitos. En ese sentido, la medida se basa en el derecho penal de autor y no bajo el derecho penal de hecho. Desarrollaré ambos conceptos para un mayor entendimiento.

Por un lado, de acuerdo con Roxin, el derecho penal de hecho, es aquel que es entendido como “una regulación legal, en virtud de la cual la punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente (o a lo sumo a varias acciones de ese tipo) y la sanción representa sólo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo”(176:1997)[12]. Por otro lado, el derecho penal de autor presupone que “la pena se vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida la sanción” (177:1997)[13]. Cabe mencionar que, la traducción de la obra de Roxin no entiende “personalidad” como se concibe desde la psicología, sino como las características del autor. Por lo tanto, el derecho penal de autor puede entenderse como el “derecho penal del enemigo”, donde por tener ciertas características se recibe un trato diferenciado discriminatorio.

Que existan “enemigos” presupone que hay un grupo que integran el de los “no- enemigos”. De acuerdo con Jakobs en Meini, “cuando estos enemigos delinquen, a diferencia de cuando lo hacen los ciudadanos (no enemigos), se atenta contra la constitución misma del Estado, por lo que la función de la pena como reacción del Estado no podría quedarse en un plano exclusivamente comunicativo —significando la vigencia de la norma y generando fidelidad de la sociedad en el ordenamiento jurídico—, tendría que eliminar al sujeto peligroso. Tal es la función de la pena en el derecho penal del enemigo”(155:2007)[14] .¿No es acaso la modificatoria del artículo 205 una expresión del derecho penal del enemigo? Si aún la respuesta no parece obvia, solo queda explicar que la medida atenta contra el principio de proporcionalidad que es base del derecho penal y del estado Constitucional de Derecho.

En ese sentido, analizaremos si es que la medida cumple con el test de proporcionalidad. El primer paso es el examen de idoneidad. Este paso consiste en determinar si es que la medida legislativa es idónea para lograr el fin constitucional que la justifica. En la misma línea, recordemos que el poder ejecutivo liderado por Otárola emitió el Decreto Legislativo 1574 en aras de la disminución de la inseguridad ciudadana, no obstante, como hemos mencionado anteriormente, las causas de la delincuencia no son atribuibles únicamente a la comunidad venezolana en el país. Por lo tanto, dicha medida no sólo no está justificada a nivel técnico (por la extensión de tiempo de detención), sino que como su fin radica en disminuir la inseguridad ciudadana, hemos comprobado que no responde a dicho objetivo.

Por último, respondiendo a la pregunta inicial: ¿será esta la solución que tanto esperábamos o estamos frente a otra medida populista de nuestro gobierno?.

Pues, claramente, esta respuesta puede llevarnos a un sinsentido. No existe una única medida que actué como solución mágica frente a la inseguridad ciudadana. Lo que debería plantear el gobierno, tanto el legislativo como el ejecutivo, es proponer en el pleno la implementación de políticas públicas que busquen reducir las verdaderas causas de la delincuencia. Por lo tanto, si bien la medida en sí misma es coherente pues quienes tengan características diferentes no solo necesitan, sino se merecen un trato diferenciado, consideramos que en el contexto en el cual ha sido promulgada la modificación incrementa el estereotipo de migrantes igual a delincuente.


Referencias:

[1] Artículo 205 del Nuevo Código Procesal Penal.

[2] El Comercio. (06 de octubre de 2023). “Estos son los cambios que ahora rigen sobre el control de identidad por parte de la Policía”. El Comercio. https://elcomercio.pe/lima/policiales/control-de-identidad-gobierno-faculta-a-policias-a-pedir-identificacion-de-cualquier-persona- sin-necesidad-de-orden-judicial-o-fiscal-pnp-peru-dni-ultimas-noticia/

[3] Defensoría del Pueblo de Perú (sin fecha).”No discrimines.pe”. https://www.defensoria.gob.pe/nodiscrimines/#:~:text=La%20discriminaci%C3%B3n%20es%20el%20trato,el%20ejercicio%20de

%20sus%20derechos.

[4] Organización de las Naciones Unidas. (sin fecha). Refugiados e inmigrantes. https://refugeesmigrants.un.org/es/definition

[5] Gómez, R. (26 de abril de 2023). “Dina Boluarte culpa a los migrantes de la ola de delincuencia en Perú”. El País. https://elpais.com/internacional/2023-04-27/dina-boluarte-culpa-a-los-migrantes-de-la-ola-de-delincuencia-en-peru.html

[6] Organización de las Naciones Unidas. (21 de diciembre de 2022) “La migración venezolana y su impacto”. ONU. https://peru.un.org/es/212763-la-migraci%C3%B3n-venezolana-y-su-impacto

[7]  Román, L. (05 de mayo de 2023). “¿La delincuencia ha aumentado debido a la migración, como sostienen las autoridades peruanas?: explicamos”. La República.  https://larepublica.pe/verificador/2023/05/05/la-delincuencia-ha-aumentado-debido-a-la- migracion-como-sostienen-autoridades-peruanas-explicamos-360460

[8] Bis.

[9] Organización Internacional para las Migraciones y Ministerio Público. Fiscalía de la Nación. (2022). “El fenómeno migratorio venezolano y la percepción de inseguridad en Lima Metropolitana”.Primera edición. Marzo 2022. Biblioteca Nacional del Perú. https://peru.iom.int/sites/g/files/tmzbdl951/files/documents/oim_peru_interagc_dp.2218_estudio-migracionypercepcion-de-inseguridad_26abr.pdf

[10] DL. (27 de abril de 2023). “Cifras falsas sobre internos venezolanos”. https://www.idl-reporteros.pe/cifras-falsas-sobre-internos-venezolanos/

[11] Instituto Nacional Penitenciario. (2023) “Informe estadístico. 2023 febrero”. https://siep.inpe.gob.pe/Archivos/2023/Informes%20estadisticos/informe_estadistico_febrero_2023.pdf

[12] Roxin, C. (1997) “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”. Civitas. Madrid España.

[13] Bis.

[14] Meini, I (2007) “Notas sobre el derecho penal del enemigo y los derechos humanos”. Los caminos de la justicia penal y los derechos humanos. Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. https://www.corteidh.or.cr/tablas/r25208.pdf

  • El Comercio. (06 de octubre de 2023). “Estos son los cambios que ahora rigen sobre el
    control de identidad por parte de la Policía”. El
    Comercio.https://elcomercio.pe/lima/policiales/control-de-identidad-gobierno-faculta-apolicias-a-pedir-identificacion-de-cualquier-persona-sin-necesidad-de-orden-judicial-ofiscal-pnp-peru-dni-ultimas-noticia/
  • Gómez, R. (26 de abril de 2023). “Dina Boluarte culpa a los migrantes de la ola de
    delincuencia en Perú”. El País. https://elpais.com/internacional/2023-04-27/dina-boluarte-culpa-a-los-migrantes-de-laola-de-delincuencia-en-peru.html
  • IDL. (27 de abril de 2023). “Cifras falsas sobre internos venezolanos”. https://www.idl-reporteros.pe/cifras-falsas-sobre-internos-venezolanos/
  • Instituto Nacional Penitenciario. (2023) “Informe estadístico. 2023 febrero”. https://siep.inpe.gob.pe/Archivos/2023/Informes%20estadisticos/informe_estadistico_fe
    brero_2023.pdf
  • Meini, I (2007) “Notas sobre el derecho penal del enemigo y los derechos humanos”. Los
    caminos de la justicia penal y los derechos humanos. Instituto de Democracia y Derechos
    Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima.
    https://www.corteidh.or.cr/tablas/r25208.pdf
  • Organización de las Naciones Unidas. (sin fecha). Refugiados e inmigrantes.
    https://refugeesmigrants.un.org/es/definitions
  • Organización de las Naciones Unidas. (21 de diciembre de 2022) “La migración
    venezolana y su impacto”. ONU. https://peru.un.org/es/212763-la-migraci%C3%B3nvenezolana-y-su-impacto
  • Organización Internacional para las Migraciones y Ministerio Público. Fiscalía de la
    Nación. (2022). “El fenómeno migratorio venezolano y la percepción de inseguridad en
    Lima Metropolitana”.Primera edición. Marzo 2022. Biblioteca Nacional del Perú.
    https://peru.iom.int/sites/g/files/tmzbdl951/files/documents/oim_peru_interagc_dp.2218
    _estudio-migracionypercepcion-de-inseguridad_26abr.pdf
  • Román, L. (05 de mayo de 2023). “¿La delincuencia ha aumentado debido a la migración,
    como sostienen las autoridades peruanas?: explicamos”. La República.
    https://larepublica.pe/verificador/2023/05/05/la-delincuencia-ha-aumentado-debido-ala-migracion-como-sostienen-autoridades-peruanas-explicamos-360460
  • Roxin, C. (1997) “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”. Civitas. Madrid, España.

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