Introducción a los Conflictos Societarios

Joe Navarrete
Socio en Lau-Tám Abogados. Head of Capital Markets
Abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Magister en Finanzas y Derecho Corporativo. Universidad ESAN

 

1. Introducción

En entradas anteriores había dado cuenta de la incompletitud de los contratos, así como de la importancia de tener presente que cuando hablamos del contrato de sociedad nos encontramos ante un contrato de duración y de organización. En el marco de aquello había señalado que, ante la existencia de vacíos contractuales, el ordenamiento provee un conjunto de herramientas para poder llenar los mismos, tales como —pero sin limitarse a—: (a) normas supletorias; (b) el establecimiento de órganos sociales que se encargan de completar el contrato (de sociedad) incompleto a través de acuerdos sociales (ya sean de la Junta o del Directorio); (c) el establecimiento de deberes generales de conducta (deberes de lealtad/deberes de diligencia/deberes fiduciarios); y (d) los convenios de socios, mecanismo netamente contractual a efectos de reducir dichos vacíos.

En el presente trabajo me propongo abordar de manera introductoria algunos de los referidos temas, a fin de ofrecer un panorama que vaya desde la naturaleza del contrato de sociedad como contrato incompleto hasta los principales mecanismos que el ordenamiento ha previsto para gestionar y resolver los conflictos que dicha incompletitud inevitablemente genera. A dichos efectos, daré cuenta de la forma en que la estructura de propiedad de la Sociedad determina el tipo de conflicto que los socios habrán de enfrentar —y de los instrumentos que el ordenamiento ha dispuesto como respuesta a dicha estructura—, así como del rol que cumplen los convenios societarios como mecanismo preventivo de primer orden. Todo ello teniendo como hilo conductor la idea de que el conflicto intrasocietario no es la excepción sino, en buena medida, una etapa normal de la vida de toda organización; y que la diferencia entre resolver ese conflicto en semanas o litigarlo por años depende, en gran medida, de lo que se haya previsto antes de que ocurra.

2. El contrato de sociedad: un mecanismo para contratar

Podría señalarse que el contrato de sociedad, y en general todo contrato que regule la «vida» de una organización, es, en sentido lato, más que un contrato: es un mecanismo para contratar. O, en otras palabras, como lo ha señalado ALFARO ÁGUILA-REAL, un «mecanismo de recontratación»^[1]. Bajo dicho marco, los acuerdos societarios se encargan de dotar del dinamismo necesario a la organización jurídica creada en el contrato de sociedad, llenando o rellenando dichos instrumentos constitutivos con las disposiciones necesarias para que los socios puedan «seguir» regulando sus intereses.

Lo anterior no hace más que proveer un mecanismo de reducción de costos de transacción al momento de celebrar el contrato de sociedad, haciendo que aquellos aspectos que no se puedan tomar en cuenta de manera ex ante puedan ser tratados, por determinados órganos y según la importancia del asunto, de manera ex post. Resulta imposible, en efecto, que las partes sepan hoy —en forma certera— cuánto capital de trabajo necesitará en cinco años o qué maquinarias deberán adquirir en diez. A efectos de poder hacer frente a dichas contingencias, el contrato de sociedad presenta dos características que conviene tener en cuenta.

La primera es que se trata de un contrato de duración: sus efectos se prolongan en el tiempo de manera que hace imposible para las partes prever al momento de su celebración todas las situaciones que habrán de afrontar. La segunda es que se trata de un contrato de organización: no pretende regularlo todo de manera anticipada sino crear una estructura —órganos, procedimientos, líneas de mando, reglas de votación— que permita tomar las decisiones que el futuro exija. En tal sentido, el contrato de sociedad funciona como un mecanismo de recontratación entre las partes sometido a las normas de mayorías y ya no al de la unanimidad, lo que reduce significativamente los costos de decisión dentro de la organización.

3. La junta de socios, la voluntad social y los derechos residuales

Desde una perspectiva legal clásica, la junta de socios es, a través del voto, el órgano encargado de formar la denominada «voluntad social». En palabras de URÍA, MENÉNDEZ y GARCÍA DE ENTERRÍA, «(l)a voluntad social se manifiesta a través de los acuerdos o decisiones adoptados por la Junta, en los que se produce una fusión de voluntades individuales de los socios».^[2] Al respecto, DONATI señalaba que la deliberación de la asamblea general de socios constituye siempre, en el actual régimen legislativo, la llave maestra de la vida social, directamente decisiva en las relaciones internas para con los demás órganos y para con los socios.^[3]

Ahora bien, me parece oportuno revisar una cuestión que con frecuencia se pasa por alto: ¿por qué deben ser los socios —y no otros intervinientes en la empresa— quienes se encarguen de formar dicha voluntad social? La respuesta, a mi juicio, tiene cuando menos tres dimensiones.

1. La primera es que los socios son los beneficiarios residuales de las ganancias de la empresa. Mientras que todos los demás «intervinientes» en la empresa —prestamistas, trabajadores, consumidores, Estado— tienen pretensiones fijas frente a la misma, no ocurre lo mismo con los socios: son los accionistas los únicos cuya pretensión frente a la empresa es variable y cuya satisfacción dependerá de que se hayan satisfecho previamente las pretensiones de los demás. Por ello, son los socios quienes deben decidir cómo actuar, ya sea de manera directa (en sociedades de pocos socios) o a través de los administradores (en sociedades de muchos socios), puesto que los aciertos o errores de dicha actuación son los que harán que los mismos puedan o no satisfacer sus intereses.
2. La segunda dimensión es que los derechos de voto sirven como mecanismo de protección frente al riesgo moral. En palabras de los profesores BAUMS y SCHMITZ, «(l)os derechos de voto son para los accionistas lo que los covenants son para los bonistas: limitando la discrecionalidad de los administradores, aquellos sirven como un medio de protección contra el riesgo moral».^[4] Riesgo moral que, cabe añadir, no sólo recae en los administradores sino también, en el caso de los accionistas mayoritarios, respecto de los minoritarios.
3. La tercera dimensión es que el voto es una manera adecuada de poder completar el contrato incompleto. En tal sentido, requerir el voto o la aprobación de la Junta en aquellos casos de cambios en la política de la empresa tiene como finalidad salvaguardar los derechos de los socios, a fin de que los mismos no sean expropiados por los administradores ni por los socios mayoritarios, dependiendo ante qué estructura de propiedad nos encontremos.

4. La estructura de propiedad determina el tipo de conflicto

El conflicto más importante al que se enfrentan las partes dentro de un contrato, debido a su carácter incompleto, es el problema de la redistribución del excedente. Dicha situación se ve exponencialmente incrementada en aquellos casos, como en el contrato de sociedad, en los cuales el carácter incompleto es mucho mayor. Ahora bien, el tipo de conflicto que habrá de surgir no es uniforme: depende en buena medida de la estructura de propiedad de la Sociedad. Teniendo en cuenta aquello, podemos distinguir dos grandes escenarios.

1. En el caso de las sociedades de capital concentrado —en las que nos encontramos ante típicos conflictos mayoritario(s)-minoritario(s)—, el problema radica en que una vez maximizados los recursos o las utilidades (se entiende que si el mayoritario es un ser racional buscará maximizar la utilidad de la Sociedad), éste tiene los incentivos y los medios necesarios, a través del voto, para apropiarse del excedente no distribuido ex ante entre los socios. No obstante aquello, dicha situación se presenta como indeseable incluso para el propio mayoritario, debido a que en la medida en que la apropiación de los beneficios se realice de manera desproporcionada, los futuros y posibles minoritarios no tendrían incentivo alguno para invertir en la sociedad al carecer de un mecanismo ex post que salvaguarde sus derechos. En resumen, como ha señalado SÁEZ LACAVE, «si hay riesgo apreciable de que no se vaya a respetar el reparto pactado en el contrato, las partes no invertirán, o invertirán menos».^[5]

A aquello hay que sumarle el efecto del contexto institucional en el cual se encuentre la empresa, pues en un contexto de propiedad muy concentrada como el nuestro, «el desafío fundamental de una política de buen gobierno es la protección de la integridad de las inversiones de los minoritarios frente al riesgo de expropiación o riesgo de distribución asimétrica del valor creado dentro de la compañía, y para llevar a cabo este cometido no puede depositarse toda la confianza en los consejos, que ineludiblemente estarán muy mediatizados por las instancias dominicales o de control» (PAZ-ARES).^[6]

1. En el caso de las sociedades de capital abierto, en cambio, la existencia de separación entre propiedad y control —tan cara a la doctrina norteamericana—el principal riesgo no es el oportunismo del mayoritario sobre el minoritario, sino el aprovechamiento de los administradores sobre el excedente que pueda producirse en la ejecución del contrato de sociedad. Los abusos pueden ser de la más variada índole: destino de recursos de la empresa a temas personales, contratación de personal allegado al administrador, o uso de los recursos sociales en actividades que no maximizan el interés del accionista.

5. Normas ante el conflicto intrasocietario: resolver o deshacer la relación

En toda sociedad existen circunstancias que no se pueden prever respecto de la relación jurídica creada, lo que suele generar conflictos derivados de la visión propia de cómo hacer negocio y de las actividades necesarias para que el objeto social pueda ser realizado. Por ello, nada tiene de extraño que las normas del Derecho de Sociedades cuenten con un conjunto de institutos destinados a que dichos problemas no tengan como consecuencia que los futuros socios pierdan los incentivos para contratar entre ellos. En tal sentido, y siguiendo la sistematización propuesta por ALFARO ÁGUILA-REAL,^[7] podemos encontrar normas que resuelven un conflicto concreto entre los socios y normas que deshacen la relación colectiva.

1. Dentro del primer grupo se encuentran aquellas normas que señalan cómo y quiénes toman las decisiones, cuál es la formalidad necesaria para que las decisiones tengan validez o eficacia, y cómo se organiza en general la Sociedad. Asimismo, se incluyen aquí las normas sobre la «recontratación» a la que hacíamos referencia, es decir, los acuerdos sociales como mecanismo mediante el cual los socios pueden seguir regulando sus intereses. Asimismo, encontramos en este caso a los convenios de accionistas o socios como un mecanismo idóneo para poder prevenir o remediar situaciones de conflicto de interés entre los socios. También cabe incluir dentro de este tipo las normas que permiten a los socios demandar la nulidad, anulabilidad o ineficacia de los acuerdos sociales, es decir, en general, el ejercicio del derecho de impugnación.

Ahora bien, en el caso concreto de los convenios societarios, éstos suelen incluir dentro de su contenido un conjunto de cláusulas que resultan especialmente relevantes a efectos de prevenir y gestionar los conflictos intrasocietarios. Entre las más importantes cabe mencionar: (a) los mecanismos de resolución de deadlocks —es decir, de situaciones de empate o bloqueo en la toma de decisiones—, dentro de los cuales la denominada cláusula shotgun ha ganado especial relevancia en la práctica, en virtud de la cual un socio propone un precio por el total de las acciones y el otro decide si compra o vende a ese mismo precio, desincentivando así las posturas estratégicas y forzando una valorización honesta; (b) los derechos de tag along o de acompañamiento, que otorgan al socio minoritario el derecho a ser incluido en una venta del control en las mismas condiciones que el mayoritario, impidiendo que éste transfiera su paquete accionario a un tercero desconocido y deje atrapado al minoritario con un nuevo socio que no eligió; (c) los derechos de drag along o de arrastre, que permiten al socio mayoritario obligar al minoritario a vender su participación en las mismas condiciones cuando un tercero interesado en adquirir el cien por ciento de la sociedad así lo requiera, evitando que el minoritario se convierta en un obstáculo para operaciones de desinversión; (d) las opciones de compra (call options) ante la verificación de determinadas causales —incumplimiento del deber de lealtad, competencia desleal, infracción de obligaciones estatutarias—, que permiten a los socios cumplidores adquirir la participación del infractor a un precio preestablecido o determinable, sin necesidad de recurrir a un proceso judicial de exclusión; y (e) los mecanismos de valorización, que establecen ex ante el método para determinar el precio de las acciones ante cualquier supuesto de salida —ya sea voluntaria o forzada—, evitando así que la determinación del precio se convierta en una nueva fuente de conflicto. Todo ello hace que el convenio de accionistas que regule adecuadamente las condiciones de salida de los socios y los derechos de preferencia y de acompañamiento constituya, en los hechos, el mejor instrumento preventivo que una sociedad puede adoptar.

1. Dentro del segundo grupo se encuentran las normas que deshacen la relación conflictiva, que no son más que mecanismos de salida ante un problema que se ha vuelto irresoluble. Dentro de dichas normas encontramos: (i) la disolución de la Sociedad, que representa la medida más extrema ante la irresolubilidad de un conflicto intrasocietario; (ii) la exclusión del socio, que se presenta en aquellos casos en los cuales existe un conflicto que hace inviable la vida societaria y que, tal como señala ALFARO ÁGUILA-REAL, «es una sanción o un remedio particular del derecho de sociedades para dar respuesta a los problemas específicos de incumplimiento que se originan en el seno de una organización, y que en esencia constituyen infracciones del deber de lealtad de los socios»;[8] y (iii) el derecho de separación del socio, mediante el cual el socio puede salir de la sociedad por determinadas causales.

La existencia de las normas del segundo grupo implica que las del primero no han tenido la efectividad esperada: que el problema se ha tornado irresoluble de manera objetiva (disolución) o subjetiva (exclusión o separación). Aquello merece, a mi juicio, una reflexión adicional.

En el caso de la disolución, nos encontramos ante la medida más extrema que el ordenamiento puede adoptar frente a un conflicto intrasocietario: la extinción de la propia organización. La Sociedad deja de existir no porque haya fracasado en el mercado, sino porque las relaciones entre quienes la integran se han deteriorado hasta un punto en que ningún mecanismo de recontratación resulta viable. El costo de dicha decisión no recae únicamente sobre los socios ya que afecta a los trabajadores, a los acreedores, a los clientes y, en general, a todos aquellos que han construido una relación de confianza con la organización. En tal sentido, la disolución no es sólo el fracaso de los socios; es, en cierta medida, el fracaso del ordenamiento societario como mecanismo de reducción de costos de transacción.

En el caso de la exclusión del socio, la irresolubilidad tiene un carácter subjetivo ya que el problema no es que la organización no pueda continuar, sino que no puede hacerlo con ese socio en particular. Como señala ALFARO ÁGUILA-REAL, la exclusión es, en el fondo, el equivalente societario de la resolución por incumplimiento en los contratos bilaterales, con la diferencia esencial de que en las relaciones societarias la relación no se deshace en su totalidad sino sólo respecto de quien ha incumplido. El que incumple sale; los demás permanecen y la Sociedad continúa. Aquello, que en apariencia es una solución menos traumática que la disolución, plantea en la práctica un problema igualmente delicado: la determinación de si efectivamente se ha producido el incumplimiento que justifica la exclusión, y la valorización de la participación del socio excluido a un precio que no se convierta, a su vez, en una nueva fuente de conflicto.

En el caso del derecho de separación, la irresolubilidad es de naturaleza distinta: no supone necesariamente que alguien haya incumplido, sino que determinadas circunstancias —previstas en la ley o en el estatuto— han alterado de manera sustancial las condiciones bajo las cuales el socio decidió vincularse a la organización. El cambio de objeto social, la fusión, la transformación de la sociedad, o cualquier otra causal estatutaria, pueden justificar que un socio prefiera no continuar siendo parte de una organización que ya no es, en lo esencial, la que eligió. En dicho sentido, el derecho de separación no es una sanción sino una salida; no supone reproche alguno sino el reconocimiento de que las circunstancias han cambiado de manera suficientemente relevante como para que el ordenamiento habilite una vía de salida ordenada.

Lo que tienen en común los tres mecanismos del segundo grupo es que todos ellos —en mayor o menor medida— implican un costo que podría haberse evitado. Un estatuto o un convenio de socios que prevea causales de exclusión claras, mecanismos de valorización de la participación y cláusulas de resolución de controversias reduce significativamente la probabilidad de que cualquiera de estos tres desenlaces sea necesario. De ahí que, como señalaba al inicio, la labor del abogado societario en el momento constitutivo de la Sociedad sea, en muchos casos, más importante que su intervención cuando el conflicto ya se ha producido.

6. Conclusiones

Teniendo en cuenta todo lo desarrollado en los acápites precedentes, me parece que cabe formular las siguientes conclusiones principales.

1. El contrato de sociedad es, por su propia naturaleza, un contrato incompleto. No se trata de un defecto de redacción ni de una falla de las partes, sino que es una consecuencia estructural de que sus efectos se proyectan en el tiempo de manera que ninguna previsión inicial puede anticipar en su totalidad. El conflicto intrasocietario no es, en consecuencia, la excepción sino una etapa normal del ciclo empresarial; y el ordenamiento ha sido construido, en buena medida, precisamente para dar respuesta a esa realidad.
2. La estructura de propiedad de la Sociedad no es un dato neutral ya que determina el tipo de conflicto que habrá de surgir. En las sociedades de capital concentrado, el riesgo central es el oportunismo del mayoritario sobre el minoritario y la apropiación desproporcionada del excedente generado por la organización. En las sociedades de capital abierto, en cambio, el conflicto típico es el que enfrenta a los socios con los administradores que gestionan recursos ajenos con incentivos propios. El diagnóstico correcto de la estructura de propiedad es condición previa a cualquier estrategia, ya sea de prevención o de resolución del conflicto.
3. El establecimiento de ciertos derechos a nivel legal y/o contractual —derecho de información, de impugnación, de suscripción preferente, de separación, tag along y representación en el directorio, etc.— son la respuesta estructural del ordenamiento a la asimetría de poder que caracteriza la relación entre mayoritarios y minoritarios.
4. Los convenios societarios son el instrumento contractual por excelencia para completar el contrato de sociedad y prevenir los conflictos. Las cláusulas de deadlock, tag along, drag along, opciones de compra y mecanismos de valorización ex ante constituyen el núcleo mínimo de un convenio de accionistas bien redactado. Son las que mayor incidencia práctica tienen en la prevención y gestión de los conflictos más frecuentes en la vida societaria: bloqueos en la toma de decisiones, salidas no consensuadas y disputas sobre el valor de la participación. Su ausencia no significa que el conflicto no vaya a ocurrir; significa que, cuando ocurra, las partes carecerán de las herramientas para resolverlo de manera rápida y predecible.
5. La distinción entre normas que resuelven el conflicto concreto y normas que deshacen la relación colectiva no es meramente académica: tiene implicancias prácticas directas sobre la estrategia legal a seguir. Las segundas —disolución, exclusión del socio, derecho de separación— implican que las primeras han fracasado. El ordenamiento provee ambos grupos de herramientas, pero es en los instrumentos preventivos —el estatuto correctamente redactado y el convenio de socios— donde el abogado societario puede realizar su contribución más valiosa.

^[1] ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Los problemas contractuales en las sociedades cerradas, en InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 4/2005, disponible en www.indret.com, p. 3.

^[2] URÍA, Rodrigo, MENÉNDEZ, Aurelio y Javier GARCÍA DE ENTERRÍA, Órganos Sociales. La Junta general de accionistas, en URÍA, Rodrigo y Aurelio MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil, Segunda Edición, Thomson – Civitas, 2006, p. 921.

^[3] DONATI, Antígono, Sociedad Anónimas. La invalidez de las deliberaciones de las Asambleas, Traducción del Lic. Felipe de J. Tena, México: Porrua Hnos. y Cia., 1939, p. 5.

^[4] BAUMS, Theodor y Rainer SCHMITZ, Shareholder Voting in Germany, en http://www.jura.uni-frankfurt.de/ifawz1/baums/Bilder_und_Daten/Arbeitspapiere/paper76.pdf, p. 4, acceso el 20 de noviembre de 2009.

^[5] SÁEZ LACAVE, Mª Isabel, Las bases económicas del derecho de la junta de socios, en InDret, Revista para el análisis del Derecho, abril de 2008, en www.indret.com, acceso el 22 de julio de 2008, p. 4.

^[6] PAZ ARES, Cándido, El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor, Bogotá: Bolsa de Valores de Colombia, 2004, p. 36.

^[7] ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Conflictos Intrasocietarios (Los justos motivos como causa legal no escrita de excusión y separación de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada), en Revista de Derecho Mercantil, Nº 222, Año 1996, p. 1080.

^[8] SÁEZ LACAVE, María Isabel, Los pactos parasociales de todos los socios en el Derecho Español, en InDret, Revista para el análisis de Derecho, 3/2009, disponible en www.indret.com, p. 16.