Por Rolando García Castillo, abogado por la Universidad Científica del Sur. Socio de Edam abogados, Boutique legal en litigio ambiental y corporativo; y
Bruno Ramos Huaytalla, abogado por la Universidad Científica del Sur y parte de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental.
La fiscalización ambiental tiene por objeto verificar el cumplimiento de las obligaciones ambientales contenidas en los instrumentos de gestión ambiental, compromisos ambientales, medidas administrativas y la legislación ambiental general y sectorial. Para lograr una fiscalización ambiental eficiente, oportuna y preventiva, la Ley Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA) estableció que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Oefa) es el ente rector del SINEFA en el Perú. Sin embargo, en la actualidad el Oefa no tiene la competencia de todas las actividades económicas, como el sector de saneamiento.
Es así como el artículo 8 de la Ley Nº 30156, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS) establece que el MVCS, en el marco de sus competencias, tiene la función de hacer cumplir el marco normativo relacionado al ámbito de su competencia, ejerciendo la potestad sancionadora y coactiva, cuando corresponda. En específico, el sector de saneamiento es un ámbito de la competencia del MVCS, a su vez, dicho ministerio es una Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA).
La Dirección General de Asuntos Ambientales del MVCS ejerce la función de fiscalización ambiental. El Régimen Común de Fiscalización Ambiental, aprobado por Resolución Ministerial Nº 247-2013-MINAM, tiene como objetivo garantizar que las funciones de fiscalización ambiental a cargo de las EFA se desarrollen de manera homogénea, eficaz, eficiente, armónica y coordinada. A partir de lo anterior se podrá dar a la mejora de la calidad de vida de las personas y el desarrollo sostenible del país.
El sector saneamiento cuenta con una regulación sectorial ambiental que tiene por objeto prevenir los impactos negativos al ambiente, a la vida, salud de las personas, así como promover el cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables. La regulación actual hace énfasis en la subsanación voluntaria ante la determinación de incumplimientos. Es decir, la MVCS promueve la subsanación voluntaria antes que la sanción punitiva, la misma que constituye una herramienta legal muy importante que guarda relación con la finalidad de la tutela ambiental, ya que, lo que se busca es provenir impactos negativos y cuando se generen mitigarlos, corregirlos, dejando por último el fin punitivo, criterio que analizaremos posteriormente.
El MVCS realiza la fiscalización ambiental de proyectos como: el represamiento para aguas de potabilización, proyectos de agua y saneamiento poblacional, proyectos de sistema de tratamiento y disposición final de aguas residuales domésticas, entre otros. A continuación, se comentará brevemente la importancia que establecer los supuestos en donde si aplica la subsanación voluntaria y en que supuestos no, en aras de lugar la seguridad jurídica.
La subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad administrativa
Recordemos que la subsanación voluntaria fue regulada por primera vez en el año 2008 en la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley 27444, como un atenuante de responsabilidad. En aquel momento la subsanación voluntaria contaba con la característica principal de que solo procedía cuando el administrado remediaba su conducta, es decir, no bastaba que el administrado cese la conduta o omisión. Posteriormente, en el año 2013 con la Ley del SINEFA se introdujo una nueva perspectiva de la función supervisora, la cual tenía por objeto adicional promover la subsanación voluntaria por los presuntos incumplimientos, siempre que la infracción sea de carácter subsanable y que sean calificadas como leves. Caso contrario sucedía con las infracciones graves, donde funcionaba como atenuante de responsabilidad administrativa.
En el 2016 la subsanación voluntaria fue considerada como un eximente de responsabilidad en la LPAG, lo que derivó a que sea una eximente aplicable para todos los procedimientos administrativos sancionadores.
La subsanación voluntaria puede ser interpretada desde dos perspectivas, tal como lo señala Cruzado, C. A. (2020):
En defensa de los intereses particulares solo comprende el cese de la conducta infractora ya sea que se trate de obligaciones de hacer o no hacer, mas no sus efectos sobre el ambiente. Por otro lado, en defensa de los intereses públicos indican que toda infracción fenomenológicamente tiene una causa y efecto, por lo que implica que los efectos deben ser remediados (p.81).
Por otro lado, Huapaya, Sanches y Alejo (2018) señalan que “el eximente por subsanación voluntaria es precisamente un supuesto de ausencia de punibilidad que la doctrina penal ha descrito como excusa absolutoria y que se sustenta en la primacía que el Estado concede al restablecimiento de la legalidad en lugar de la sanción” (p.603).
Subsanación voluntaria ambiental
Para poder hablar de la subsanación voluntaria ambiental, lo primero que debemos identificar es la naturaleza de las obligaciones que no solo provienen del ordenamiento jurídico, sino también de los instrumentos de gestión ambiental. Entre las obligaciones se encuentran: la obligación ambiental de comunicar a la autoridad fiscalizadora para el buen funcionamiento de la administración pública, la obligación de hacer para prevenir, mitigar, corregir y para controlar impactos al ambiente y la obligación de no hacer referido a no causar daños en el ambiente.
Acerca de las obligaciones ambientales, como regla general no podemos determinar cuáles incumplimientos (que deriva luego en infracciones) son subsanables o insubsanables, ya que muchas veces dependen del caso en concreto, como también de la calificación legal – infracción leve, grave y muy grave- y la naturaleza de la obligación. En esa línea en el sector saneamiento, tenemos bien definidos el tipo de infracciones.
El reglamento de supervisión ambiental del MVCS – Decreto Supremo N° 010-2020-Vivienda tiene por finalidad prevenir los impactos negativos al ambiente, a su vez, promueve el cumplimiento de las obligaciones fiscalizables y la subsanación voluntaria ante los incumplimientos.
Sobre los incumplimientos ambientales, se evidencia que el reglamento no establece una lista de incumplimientos subsanables, tan solo se limita a señalar que i) la naturaleza del incumplimiento debe ser subsanable; ii) sin requerimiento previo por la autoridad; iii) que sea realizado antes del procedimiento administrativo sancionador (PAS), pues luego de haber iniciado el PAS solo se considera como atenuante de la responsabilidad ambiental. Es así como la determinación de ser una conducta subsanable quedará del análisis de la autoridad administrativa.
Por otro lado, los incumplimientos insubsanables están calificados en razón de su naturaleza, ya que, muchas infracciones son instantáneas y no son pasibles de subsanación, por ejemplo: no realizar monitoreo tiene naturaleza instantánea, criterio establecido por el Tribunal de Fiscalización Ambiental del Oefa, y ejecutar proyectos sin IGA es una infracción instantánea con efectos permanentes, toda vez que se sigue consumando hasta que se realice el cese y obtenga una certificación ambiental, por lo cual cesar los efectos al ambiente puede ser un imposible legal y técnico. Otros ejemplos serían: la presentación de información en un modo, plazo y afecte la supervisión (como una emergencia ambiental) y la obstaculización o impedimento de fiscalización ambiental por la autoridad. Por otra parte, criterios que determinan la no posibilidad de subsanación son: el daño real a la flora, suelo y fauna.
Actualmente el Decreto Supremo que aprueba la Tipificación de Infracciones Administrativas y Escala de Sanciones en Materia Ambiental en el Sector Saneamiento – DS Nº 024-2017-VIVIENDA establece en su anexo las infracciones administrativas aplicables a dicho sector, la base legal, la clasificación, multa y sanción no pecuniaria. Sin embargo, en aquel anexo no se señala cuales infracciones son subsanables y no subsanables, tal como se puede observar a continuación:
Fuente: Anexo del DS Nº 024-2017-VIVIENDA.
La distinción entre las incumplimientos subsanables e insubsanables en el reglamento de supervisión ambiental del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento e infracciones subsanables y no subsanables en el anexo del DS N° 024-2017-VIVIENDA es muy importante para el conocimiento de los administrados.
Recordemos que un principio constitucional importante que rige el Estado peruano es el de seguridad jurídica, a través del cual se asegura a todos los individuos una expectativa razonablemente fundada sobre cómo actuarán los poderes públicos y, en general, los individuos al desarrollarse e interactuar en la vida comunitaria (f.j. 3, STC 0001-0003-2003-AI/TC). Se logra la seguridad jurídica por medio de la claridad en la normativa sobre la posibilidad de subsanación de los incumplimientos e infracciones ambientales, así como el establecimiento del modo en que debe realizarse dicha subsanación, tal como sucede en los anexos 1 y 2 del Reglamento de Infracciones y Sanciones en Materia Forestal y de Fauna Silvestre, aprobado por el Decreto Supremo N° 007-2021-MIDAGRI. De esta manera, los administrados conocen de antemano qué se puede subsanar y qué no se puede subsanar, lo que deriva en mayor certeza sobre el resultado final del procedimiento administrativo sancionador, pues si la infracción es subsanable podrá ocurrir la eximente de responsabilidad si el administrado acredita dicha subsanación.
Si se precisa en el anexo del DS Nº 024-2017-VIVIENDA cuáles infracciones ambientales son subsanables e insubsanables, se evitará que la autoridad decisora varíe de opinión sobre una misma infracción y podrá aplicar la eximente de subsanación voluntaria con solo subsumir los hechos y pruebas aportadas por el administrado con la norma tipificadora.
Conclusiones
La fiscalización ambiental en el sector saneamiento persigue el cumplimiento de las obligaciones ambientales por parte de las empresas del sector. Ante el incumplimiento de dichas obligaciones, se debe analizar si la conducta constituye una infracción administrativa, así como imponer la sanción si corresponde. Sin embargo, la normativa sectorial ambiental en saneamiento no precisa cuáles incumplimientos e infracciones son subsanables, por lo tanto, sugerimos que se precise a nivel reglamentario cuáles son subsanables y la actuación que acredita dicha subsanación. Dicha precisión reglamentaría aseguraría que los administrados sepan cuál será el destino del procedimiento administrativo sancionador y, de ser el caso, serán eximidos de responsabilidad, lo que no es pernicioso, debido a que lo que se busca, más allá de lo punitivo, es restaurar la legalidad.
Referencias bibliográficas
Neyra Cruzado, C. A. (2020). La subsanación voluntaria en los procedimientos administrativos sancionadores iniciados por infracciones ambientales detectadas en los sectores extractivos y productivos. Derecho & Sociedad, 2(54), 79-93. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/22435
Ramón Huapaya, Lucio Sánchez, Oscar Alejos (2018) El eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria en la Ley del Procedimiento Administrativo General del Perú. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO AL SERVICIO DEL CIUDADANO – Memorias del VIII Congreso de Derecho Administrativo. Palestra
Tribunal Constitucional del Perú (2003). Sentencia recaída en el expediente 0001/0003-2003-AI/TC. Colegios de notarios de los distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa contra el Poder Ejecutivo. 4 de julio. Recuperada de [https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00001-2003-AI%2000003-2003-AI.html]
