Por Pablo Sotomayor.
Socio del área tributaria del estudio Miranda & Amado. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con maestría en Tributación Internacional por New York University Law School.
Recientemente, la SUNAT emitió el Informe No. 087-2022-SUNAT/7T0000 (el “Informe”), referido a un supuesto de enajenación indirecta de acciones de una empresa peruana en el contexto de una fusión inversa internacional.
Como se recordará, según lo dispone la Ley del Impuesto a la Renta (IR), existe una enajenación indirecta de acciones peruanas susceptible de estar gravada en el Perú cuando se transfieren acciones de una empresa no domiciliada en el Perú que es propietaria -directa o indirectamente- de acciones emitidas por una empresa constituida en el país, siempre que se cumplan ciertos requisitos adicionales[1].
Teniendo en cuenta este marco legal, veamos lo señalado por la SUNAT en el Informe materia de comentario.
Se le planteó a la SUNAT el caso de una empresa extranjera (Empresa “A”), que es absorbida por otra empresa extranjera de la cual es accionista (Empresa “B”), ambas constituidas en el mismo país extranjero, a través de un proceso de fusión inversa en el exterior. La Empresa A tiene como accionista a la Empresa “C” (constituida en un país extranjero distinto al de constitución de las empresas A y B). Por su parte, B es accionista directamente de una empresa constituida en el Perú (Empresa “D”). El ejemplo de la SUNAT no lo señala, pero asumamos para efectos prácticos que la participación de todas las empresas en cada subsidiaria es de 100%.
Para graficar el caso al que se refiere la SUNAT, a continuación presentamos la estructura empresarial antes de la fusión inversa referida en los hechos:
Esta es la estructura con posterioridad a la fusión inversa, la cual es materia de análisis en el Informe:
Teniendo en cuenta los hechos descritos, la SUNAT señala en su Informe expresamente lo siguiente: “Para efectos de la enajenación indirecta de acciones a que se refiere el inciso e) del artículo 10 de la LIR, la fusión inversa llevada a cabo en el exterior, a través de la cual la Empresa B absorbe a la Empresa A, supone la enajenación de las acciones representativas del capital social de la Empresa B”.
Así, al producirse la referida enajenación de las acciones de la Empresa B que, a su vez, es propietaria de acciones de la Empresa D (constituida en el Perú), se abre la posibilidad de considerar que, para fines tributarios, podríamos estar ante una enajenación indirecta de acciones peruanas. Ello porque se habría cumplido con la primera condición requerida por la norma peruana para que ello suceda: que se transfieran acciones de una entidad no domiciliada que es propietaria, directa o indirectamente, de acciones de una empresa peruana.
Siendo esto así, conviene revisar el análisis efectuado por la SUNAT para verificar si esta premisa -clave para la determinación de la existencia de una enajenación indirecta- efectivamente se cumple en los hechos.
En su Informe, la SUNAT hace referencia al artículo 5 de la Ley del IR, que establece que se entiende por enajenación a la venta, permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso.
Adicionalmente, la SUNAT hace referencia al Informe No. 056-2017-SUNAT/7T0000, en el que señala lo siguiente:
“(…) toda vez que la fusión supone la transmisión en propiedad del patrimonio de la empresa absorbida a la empresa absorbente -el cual puede estar integrado, entre otros, por acciones representativas del capital de una sociedad anónima constituida en el país (cuenta del activo como inversiones)-, podemos afirmar que la transferencia de tales acciones califica como enajenación (…).
(…) En consecuencia, si una empresa no domiciliada, titular de acciones representativas de capital de una sociedad anónima constituida en el país, se fusiona con otra empresa no domiciliada (fusión por absorción), dicha reorganización supone la enajenación de las mencionadas acciones (…)”.
Siendo esto así, y sin perjuicio de no desarrollar de manera profunda el asunto, es claro que la SUNAT considera que la transferencia de patrimonios de una empresa a otra en el contexto de una fusión por absorción implica una enajenación, es decir, una transferencia de propiedad de los activos involucrados a título oneroso -según definición de la propia Ley del IR-.
Más allá de que esta afirmación podría ser revisada teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la reorganización de sociedades, nos llama la atención la lógica que pretende aplicar la SUNAT a los efectos de la fusión inversa.
Si bien la fusión inversa no tiene una definición en la legislación nacional, se trata del caso en el que la subsidiaria absorbe a su accionista, siendo la subsidiara la empresa superviviente. Por decirlo de un modo más coloquial, la sociedad hija se come a la sociedad madre. La fusión más común, sin embargo, es aquella donde la sociedad madre se come a la sociedad hija, siendo, en tal caso, la primera la que subsiste (“fusión regular”). Sin perjuicio de ello, las mismas reglas generales -tanto corporativas como tributarias- aplican a ambos supuestos.
Teniendo en cuenta ambos casos, veamos cómo funcionaría una potencial enajenación de acciones peruanas en una fusión regular y en una fusión inversa. Para ello usemos el mismo caso que analiza la SUNAT en su Informe.
En una fusión regular, la Empresa B sería absorbida por su accionista, la Empresa A. En tanto la Empresa B es propietaria de acciones en la Empresa D, la fusión por absorción ejecutada conlleva la transferencia directa de las acciones de la Empresa D a la Empresa A. En ese caso, como se puede observar, no existe una enajenación indirecta de las acciones de la Empresa D, sino más bien una enajenación directa de las mismas. En la medida que la absorción de la Empresa B en la Empresa A ha conllevado la transferencia automática de todo su patrimonio a aquella, ha ocurrido una transferencia directa de las acciones de la Empresa D[2].
En la fusión inversa, más bien, la subsidiaria absorbe a la accionista. Así, en el ejemplo, la Empresa B absorbe a la Empresa A. En ese sentido, es el patrimonio de la Empresa A el que se transfiere mediante fusión a la Empresa B. Y, en nuestro ejemplo, el patrimonio de la Empresa A no incluye la propiedad de las acciones de la Empresa D (la Empresa A solo es propietaria directamente de la Empresa B), por lo que no existe ninguna enajenación directa de acciones peruanas susceptible de ser gravada en el Perú.
Sin embargo, dado que, como consecuencia de la fusión inversa, la Empresa B adquiere todo el patrimonio de la Empresa A, ello incluiría las acciones emitidas por la propia Empresa B que pasaría a ser propietaria de ella misma[3]. Es bajo este escenario que la SUNAT concluye en su Informe que, dado que la fusión inversa generó la transferencia de acciones de la Empresa B, esto conllevó la transferencia indirecta de acciones de la Empresa D (de la que la Empresa B es accionista directo).
Consideramos, sin embargo, que esta interpretación literal de las regulaciones de la Ley del IR en la práctica carece de sentido.
En efecto, si revisamos la ratio legis de la norma, es claro que las regulaciones de la Ley del IR relativas a la enajenación indirecta de acciones peruanas buscan gravar la transferencia de propiedad de acciones peruanas que se da indirectamente a través de la transferencia de sus holdings extranjeras.
En ese sentido, en nuestra opinión, la intención de la norma es gravar como renta de fuente peruana -sujeto a ciertas condiciones- el hecho de que una empresa adquiera acciones de una sociedad no domiciliada con la principal intención de adquirir, a su vez, la propiedad indirecta de una sociedad domiciliada en el Perú. Así pues, si como consecuencia de una transferencia, la empresa adquirente de las acciones emitidas por una sociedad no domiciliada, no incrementa su participación indirecta en una sociedad domiciliada, mal podríamos considerar que se ha producido una enajenación indirecta de acciones.
De esta manera si como consecuencia de la fusión inversa la Empresa B (adquirente de sus propias acciones) no modifica su participación directa o indirecta en la Empresa D, no es posible concluir que la Empresa B ha adquirido realmente una participación -aunque sea indirecta- en la Empresa D.
Volvamos al caso de la fusión inversa. Hemos visto que las acciones de la Empresa B que eran de propiedad de la Empresa A, se han transferido a la propia Empresa B. En el ejemplo planteado anteriormente, antes de la fusión inversa la empresa B ya era propietaria del 100% de las acciones de la Empresa D, que sería la empresa peruana materia de una pasible enajenación indirecta. En este escenario, nos preguntamos ¿existe un cambio de propiedad indirecta de las acciones que la Empresa B tiene en la Empresa D como producto de la fusión inversa? ¿La Empresa B ha incrementado -directa o indirectamente-su participación en la Empresa D al haber recibido acciones de propia emisión como consecuencia de la absorción de la Empresa A?
Como es evidente, la respuesta es no. Y si esto es así, resulta un despropósito pretender gravar con el IR esta operación como si se tratara de una enajenación indirecta. En efecto, no negamos que sea posible sostener que la enajenación de las acciones de la Empresa B se ha producido al haber adquirido dicha empresa acciones de propia emisión como resultado de la fusión, pero lo que es claro es que no ha habido enajenación indirecta de las acciones de la Empresa D ya que para ello la Empresa B tendría que haber incrementado su participación indirecta en la Empresa D. Como es obvio, si la Empresa B ya era titular directo de las acciones de la Empresa D, no es posible sostener que ha incrementado aún más su participación indirecta en dicha sociedad.
Distinto sería el caso en que la Empresa A hubiese sido absorbida por la Empresa C, su accionista. En ese caso, dicha Empresa C habría pasado a ser propietaria de acciones de la Empresa B y, consecuentemente, la propiedad indirecta de las acciones de la Empresa D habría pasado de la Empresa A a la Empresa C. Sin perjuicio de que en este caso también se podría alegar que la Empresa C ya mantenía la referida participación indirecta en la Empresa D vía su participación en la Empresa A y que, por tanto, tampoco se produce la enajenación indirecta, esta situación permite ver con claridad la diferencia respecto de lo que sucede en la fusión inversa. En la fusión inversa, no hay enajenación indirecta porque las acciones de la Empresa B las recibe la misma Empresa B, mientras que, en la fusión regular, las acciones de la Empresa B las recibe la Empresa C.
Consideramos entonces que, en su Informe, la SUNAT debió precisar que en la fusión inversa, si bien existe una enajenación de las acciones de la Empresa B, esta no conlleva en modo alguno la enajenación indirecta de las acciones de la Empresa D. En todo caso, dicha enajenación indirecta se podría producir posteriormente, si la Empresa B vendiera las acciones mantenidas en cartera a un tercero. Sin embargo, si dichas acciones fueran amortizadas, tampoco estaríamos en un supuesto de transferencia indirecta.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante discutir acerca de la necesaria modificación de la Ley del IR a efectos de regular más adecuadamente las reorganizaciones intragrupo que se producen en el exterior. En nuestra opinión, en la medida que no existan cambios de control ni efectivas transferencias de propiedad a entidades fuera del grupo empresarial vía dichas reorganizaciones, estas transferencias no deberían estar sujetas a imposición en el Perú pues su objetivo no es generar rentas sino la reorganización del propio grupo empresarial a una estructura que pudiera ser más ventajosa.
Considerar lo contrario -más aún en un caso como el descrito en el Informe- convierte al IR peruano en una sobrecarga que no resulta razonable desde ningún punto de vista. En ese sentido, la SUNAT ha perdido una valiosa oportunidad para corregir esta distorsión mediante una interpretación acorde a la ratio legis de las normas.
Citas:
[1] Los referidos requisitos son:
- En cualquiera de los 12 meses anteriores a la venta el valor de la empresa no domiciliada cuyas acciones se transfieren, derive en 50% o más del valor de las acciones emitidas por una empresa peruana; y,
- En un periodo de 12 meses antes de la enajenación el vendedor y/o sus partes vinculadas, transfieran el 10% o más de las acciones de la empresa no domiciliada.
Un supuesto adicional regulado en la Ley del IR conlleva que existe transferencia indirecta de acciones peruanas cuando el valor que estas representen en el valor total de las acciones de la empresa no domiciliada que se vende sea igual o mayor a 40,000 UIT (aproximadamente US$52 millones, considerando una UIT de 4,950 para 2023 y un tipo de cambio de S/.3.89 soles por dólar). Ello aun cuando no se cumplan los requisitos señalados en a) y b) anteriores. Para estos efectos, se deberán tomar en cuenta las transacciones realizadas en los 12 meses anteriores a la transacción.
[2] Esta operación sería susceptible de generar una ganancia de capital de fuente peruana gravada en el Perú, siendo que la Empresa B, como entidad transferente al ser la absorbida, deberá tramitar ante la SUNAT la emisión del Certificado de Recuperación de Capital Invertido correspondiente con anterioridad a la entrada en vigencia de la fusión.
[3] Si bien estas acciones emitidas por la propia Empresa B deberían ser amortizadas a (a fin de que la Empresa B no sea propietaria de ella misma), según la legislación peruana se podría optar por mantener dichas acciones en autocartera. Esta posibilidad variará, sin embargo, dependiendo de la legislación del país en el que la fusión inversa sea realizada. Cabe indicar, además, que como resultado de la fusión inversa, la Empresa C, accionista de la Empresa A, recibe acciones de la Empresa B, a cambio de sus acciones en la Empresa A.
