Por: Luis Miguel Velarde Saffer / Janfer Crovetto Huerta
Abogado por la PUCP. Profesor adjunto de Contratos y Derechos Reales en la misma casa de estudios. Asociado de Benites, Forno, Ugaz / Ludoweig, Andrade Abogados. / Abogado por la PUCP. Asociado de Benites, Forno, Ugaz / Ludoweig, Andrade Abogados.
El 26 de enero de 2010 la Comisión Permanente del Congreso de la República aprobó la Ley que promueve la transformación y participación de los clubes deportivos de fútbol profesional en sociedades anónimas abiertas (Ley No. 29054). El 30 de enero del mismo mes el Presidente de la República promulgó la referida ley, la misma que fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” al día siguiente. Esta es la crónica de una ley que parece un autogol.
Seamos directos: la ley que promueve la transformación de los clubes deportivos de fútbol profesional en sociedades anónimas abiertas no lo hace; muy por el contrario, la desalienta, así como desalienta también la adopción de cualquier otra forma societaria por parte de los clubes deportivos de fútbol profesional. Este es el inobjetable resultado de la que, en adelante, llamaremos la “Ley Cambalache”. Seguidamente explicamos por qué.
1. LOS FINES DE LA LEY CAMBALACHE
La finalidad de la Ley Cambalache es clara y se desprende de los diversos artículos recogidos en ella y en su reglamento.
El artículo 1 de la Ley Cambalache señala que “Esta Ley regula la naturaleza de los clubes deportivos de fútbol profesional a fin de promover su gestión en términos de transparencia y eficiencia, para hacer más competitiva y de alto rendimiento esta disciplina deportiva”.
Igualmente, su artículo 9 señala que “Los actuales clubes deportivos de fútbol profesional que no ostenten la forma societaria, para tener una eficiente administración (…)”.
Finalmente, la tercera disposición transitoria de la Ley Cambalache dispone que “El proceso de transformación en sociedades tiene por objetivo lograr su saneamiento patrimonial (…)”.
De la revisión de los artículos trascritos se aprecia la doble finalidad de la Ley Cambalache, a saber (i) que los clubes deportivos tengan una eficiente y transparente administración[3]; y, (ii) lograr su saneamiento patrimonial.
En cuanto a la finalidad descrita en (i), ella se manifiesta de una manera más nítida en las personas jurídicas con fines lucrativos que en las personas jurídicas sin fines lucrativos. En efecto, en las primeras, los administradores de la compañía se encuentran bajo la constante supervisión de los accionistas, lo cual se explica porque los resultados de su gestión tienen un impacto directo en la mayor o menor rentabilidad de la compañía y, por ende, en el patrimonio de sus accionistas. En tal sentido, dependiendo de cuán buena sea la gestión de los administradores, los accionistas se verán directamente beneficiados o perjudicados, según sea el caso. Es por ello que, en estos casos, comúnmente se señala que los administradores velan de una especial manera por los intereses de los accionistas.
Como se comprenderá, esto no ocurre con la misma magnitud en las personas jurídicas no lucrativas (i.e., Asociación Civil), toda vez que los asociados no tienen una expectativa económica directa en los resultados de la persona jurídica. Resulta evidente que, en cualquier persona jurídica, el interés de sus integrantes viene dado porque las cosas se hagan de la mejor forma posible; ello es una cuestión de sentido común. No obstante, resulta bastante claro también que -dependiendo del impacto que la gestión de la persona jurídica tenga en el patrimonio de sus miembros- el nivel de fiscalización que se ejercerá y, por ende, los mayores incentivos que tendrán los administradores para realizar su gestión de la mejor manera serán diferentes. Ello, por lo demás, se ve aun más acentuado si consideramos que existen determinadas compañías (personas jurídicas lucrativas) donde la óptima gestión de los administradores (i.e., cumplimiento de metas) es retribuida con participación en las utilidades, con una mayor compensación (i.e., bonos por productividad), entre otros.
En cuanto a la finalidad descrita en (ii), a saber, el saneamiento patrimonial, ella se manifiesta en el otorgamiento de beneficios tributarios a los clubes deportivos de fútbol profesional que opten por alguna de las alternativas propuestas en la Ley Cambalache. Por lo demás, dicho saneamiento se verá reforzado por los mejores resultados económicos que los clubes deportivos de fútbol profesional deberían obtener al optar por “convertirse” en una persona jurídica lucrativa.
Somos conscientes de que no todas las alternativas propuestas por la Ley Cambalache giran en torno a la “conversión” en personas jurídicas lucrativas y, por ende, a la mayor eficiencia y visión de negocios de los clubes deportivos de fútbol profesional (i.e., se puede mantener la forma jurídica de la Asociación Civil y crear un Fondo de Deporte a ser administrado por un tercero). No obstante ello, pensamos que dicho espíritu de eficiencia y rentabilidad fue el que imperó en la mente del legislador al momento de aprobar la Ley Cambalache, y es justamente por ello que -como explicamos a continuación- aquella resulta tan cuestionable.
2. CRÍTICAS A LA LEY CAMBALACHE
2.1 ¿Conversión es transformación es participación?
La Ley General de Sociedades, aprobada mediante Ley No. 26887, contempla diversas formas de reorganización societaria, a través de las cuales permite a los titulares de una compañía (i) modificar su forma societaria (transformación); (ii) integrarse con otra(s) compañía(s) para formar una sola (fusión); (iii) fraccionar su patrimonio para transferirlo íntegramente a otras sociedades o para conservar parte de él, recibiendo a cambio de ello -los titulares de la compañía- acciones o participaciones, según corresponda (escisión); y, (iv) segregar uno o más bloques patrimoniales y aportarlo(s) a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio de ello -la compañía- acciones o participaciones, según corresponda (reorganización simple). Para los efectos del presente artículo, haremos una referencia un poco más detallada a los conceptos de transformación y reorganización simple.
La transformación es el proceso de reorganización a través del cual se modifica la forma jurídica originalmente adoptada. Salvo que la ley establezca lo contrario, todas las personas jurídicas pueden transformarse y adoptar la forma jurídica de su preferencia. En tal sentido, una persona jurídica con fines lucrativos (sociedad) puede transformarse en una persona jurídica con fines no lucrativos (asociación, fundación) y viceversa. La transformación genera diversos derechos y obligaciones, de los que vale la pena destacar (i) el derecho de separación de los socios o accionistas de la persona jurídica a transformarse; y, (ii) el cambio en la responsabilidad de los socios o accionistas, lo que variará dependiendo de si se varía de una persona jurídica donde la responsabilidad es limitada hacia una persona jurídica donde la responsabilidad es ilimitada, o viceversa.
La reorganización simple es el proceso a través del cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, a cambio de lo cual dicha sociedad recibe acciones o participaciones, según corresponda, de la sociedad receptora de los bloques patrimoniales segregados. La reorganización puede conllevar la creación de una nueva persona jurídica o la modificación del patrimonio -de ser el caso- de una sociedad pre-existente. El concepto de bloque patrimonial es general y, por ende, puede abarcar (i) uno o más activos; (ii) uno o más activos y uno o más pasivos; o, (iii) un fondo empresarial.
Los conceptos descritos los conoce (o los debería conocer) cualquier estudiante de pregrado de Derecho que haya llevado el curso de Sociedades. Como lo deberían saber también, si no los congresistas, por lo menos sus asesores especializados en temas societarios (exceptuando asesores fantasma, empleadas del hogar, paseaperros y lavapiés).
Pues bien ¿qué dice la Ley Cambalache respecto de la “transformación” de los clubes deportivos de fútbol profesional en sociedades anónimas abiertas? El artículo 9 establece que los clubes de fútbol que no ostenten la forma societaria pueden adoptar, entre otras formas de organización, la “participación” en sociedad anónima abierta. ¿Participación? Seguidamente, el artículo 10 de la Ley Cambalache, titulado “conversión en sociedades comerciales” (¿conversión?) señala que las asociaciones existentes aportan el patrimonio neto de las actuales asociaciones a la nueva personería jurídica a crearse, de modo tal que la asociación se convierte en un socio de la nueva sociedad.
En sencillo, lo que el artículo 10 de la Ley Cambalache establece es que el club de fútbol -asociación civil que para tener una “eficiente administración” decide “participar en sociedad anónima abierta”- debe constituir una nueva sociedad (anónima abierta, evidentemente) aportando a esta última su patrimonio neto y recibiendo a cambio acciones representativas del capital de la nueva sociedad. Esto suena a reorganización simple ¿no es así? Pues de eso efectivamente se trata.
Queda claro que transformación, en el sentido jurídico del término, no es. Por eso sorprende que el último párrafo del artículo 10 de la Ley Cambalache establezca que “el procedimiento de transformación se efectúa conforme a la Ley General de Sociedades”. En estricto, las que se deben aplicar son las normas de reorganización simple, no las de transformación.
¿Se aprecia el cambalache ocasionado por una participación que es conversión pero que en realidad es transformación que no es transformación sino reorganización? Pareciere que quienes elaboraron la Ley dieron una rápida mirada a la LGS y al Código Civil y, en su afán de terminar rápido con su redacción, utilizaron los conceptos que más recordaban y que les sonaron como los “más correctos”. Decimos esto porque los referidos cuerpos normativos aluden a los conceptos de “conversión de obligaciones en acciones”, “conversión de moneda extranjera”, “participaciones emitidas por la sociedad”, entre otros, lo cual podría haberlos llevado a cometer tan gruesos errores (esperamos que esa sea la razón y no el desconocimiento de tan básicos conceptos).
Igualmente, nótese el título colocado al artículo 10: “conversión en sociedades comerciales”. El lector versado en Derecho ya se habrá percatado que las “sociedades comerciales” no tienen nada que hacer en esta ley, pues se trata de un tipo societario distinto de las sociedades anónimas abiertas (las sociedades comerciales se regulan en los artículos 283 y siguientes de la LGS). Quizás el legislador, por aparentar conocer un vasto léxico jurídico que en realidad no tiene, empleó equivocadamente la expresión “sociedades comerciales” como sinónimo de “sociedades mercantiles”, género que abarca a las sociedades anónimas, comerciales, civiles, etcétera. La reiteración de la expresión “sociedades anónimas abiertas” en lugar de “sociedades comerciales” hubiese sido más afortunada.
Para terminar este apartado es necesario mencionar que el Reglamento de la Ley Cambalache (aprobado por Decreto Supremo No. 012-2010-ED) ha pretendido salvar parte de la confusión generada por la Ley Cambalache, aunque con poca fortuna. En efecto, el artículo 11 del citado Reglamento admite dos (2) posibilidades de «conversión» de los clubes deportivos de fútbol profesional en sociedades anónimas abiertas: la participación y la transformación. El primer supuesto (participación) es la reorganización simple que ya comentamos. El segundo supuesto es la transformación en su correcta acepción (proceso de reorganización societaria en virtud del cual una persona jurídica modifica su forma jurídica manteniendo su personalidad). Hasta ahí todo bien. La cuestión se complica cuando el Reglamento, al describir la «participación», primero dice que la asociación civil aportará su patrimonio neto como parte del capital de una nueva persona jurídica que se constituirá como una sociedad anónima abierta, de la que la asociación civil será uno de los socios, y luego dice que la sociedad anónima abierta así constituida sustituirá a la asociación civil para todos los fines, incluidos los deportivos. Seamos claros: si la asociación civil será accionista de la (nueva) sociedad anónima abierta, esta última no puede sustituir a la primera para todos los fines, pues se trata de personas jurídicas distintas, una matriz y otra filial, una no lucrativa y otra lucrativa. Por el contrario, la sociedad anónima abierta sólo podría sustituir a la asociación civil para los fines deportivos vinculados al fútbol profesional (pues para eso se constituyó la nueva sociedad). Los demás fines de la asociación civil (que por su propia naturaleza son fines no lucrativos, impropios de una sociedad anónima abierta) deberían seguir siendo gestionados por la asociación civil.
2.2 ¿Se puede ser sociedad anónima a secas?
La libertad de asociación se encuentra reconocida en el inciso 13 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, según el cual toda persona tiene derecho “A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley (…)” (subrayado agregado). Como puede apreciarse, la libertad de asociación se encuentra reconocida constitucionalmente y permite a las personas unirse y formar organizaciones / personas jurídicas a través de las cuales podrán perseguir objetivos (lícitos) específicos, sean ellos lucrativos o no.
Por su parte, la libertad de empresa se encuentra recogida en el artículo 59 de la Constitución Política del Perú, según el cual “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria (…)”. Igualmente, el artículo 60 de la Constitución Política del Perú señala que “El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa (…)” (subrayado agregado).
Como su nombre lo indica, la libertad de empresa consiste en la facultad que tienen las personas para decidir -libremente- la actividad que desean desarrollar y la manera en que lo harán. En otros términos, a cada quién corresponde decidir qué hacer y cómo hacerlo, libertad que tiene máxima acogida en una economía de mercado como aquella imperante en el Perú.
De acuerdo con www.adfp.org.pe, de los 16 clubes que participan en el Torneo Descentralizado 2010, sólo 3 han adoptado alguna forma societaria (el Club Cultural Social y Deportivo Universidad César Vallejo S.A.C., el Club Deportivo Universidad San Martín de Porres S.A. y el Club Sporting Cristal S.A.). El primero es una sociedad anónima cerrada, los otros dos son sociedades anónimas ordinarias o regulares. Ninguno es sociedad anónima abierta. ¿Pueden permanecer así? Parece que no.
En efecto, el artículo 5 de la Ley Cambalache establece que los clubes deportivos de fútbol profesional se organizan bajo la forma de sociedades anónimas abiertas o asociaciones civiles, conforme a la LGS y al Código Civil. En lo que constituye un abierto atentado contra las libertades de asociación y de empresa, la Ley Cambalache no admite que un club de fútbol profesional se organice como una empresa individual de responsabilidad limitada, como una sociedad anónima ordinaria o cerrada ni como una delegación de una universidad, por poner algunos ejemplos de organizaciones que no tendrían por qué ser rechazadas.
A mayor abundamiento, la Primera Disposición Transitoria de la Ley Cambalache establece que los clubes deportivos de fútbol profesional que se encuentren participando actualmente en actividades o torneos deportivos profesionales, cualquiera sea la normativa bajo la cual se constituyeron, deben adecuar su personería jurídica, sus estatutos y su funcionamiento a dicha ley y su reglamento, dentro del plazo de seis (6) meses contado desde la publicación de la Ley Cambalache. Ello significa que hasta el 31 de julio de 2010 la Universidad César Vallejo, la Universidad San Martín y el Club Sporting Cristal tuvieron plazo para tomar la forma de sociedades anónimas abiertas o, ironías del destino, transformarse en asociaciones civiles sin fines de lucro.
¿Podría, en todo caso, el Reglamento de la Ley Cambalache convertir en constitucional una norma que no lo es por atentar contra derechos constitucionales? No podría, dado que -por principios básicos- todos sabemos que las normas reglamentarias no pueden contravenir ni ir más allá de lo establecido -para bien o para mal- por las leyes que reglamentan.
Sin embargo, como en nuestro país todo se hace al revés y siempre buscamos parchar antes que arreglar los problemas de raíz, el Reglamento de la Ley Cambalache, quizás por salvar una situación indeseable, termina contraviniendo la ley que reglamenta. En efecto, el artículo 9 de la Ley Cambalache establece textualmente que los actuales clubes deportivos de fútbol profesional que no ostenten la forma societaria pueden adoptar las siguientes formas de organización: (a) la participación en sociedad anónima abierta; (b) celebrar un contrato de gerencia; o, (c) celebrar un contrato de concesión privada. Pues bien, el artículo 10 del Reglamento limita las opciones (a) y (b) únicamente a los clubes deportivos de fútbol profesional que se encuentren organizados bajo la forma jurídica de una asociación civil, mientras que permite acceder a la opción (c) a los demás clubes deportivos de fútbol profesional, «cualquiera sea la personería jurídica que tengan». Es decir, mientras la Ley Cambalache pone a disposición de los clubes deportivos de fútbol profesional que no ostenten la forma societaria tres (3) alternativas «para tener una eficiente administración», el Reglamento les quita a los clubes deportivos de fútbol profesional organizados como asociaciones civiles una de esas tres (3) alternativas (la posibilidad de celebrar un contrato de concesión privada) y destina esta opción a los demás clubes deportivos de fútbol profesional que no son asociaciones civiles, cualquiera sea la personalidad jurídica que tengan, esto es, incluso a favor de los clubes que ostentan la forma societaria.
En este orden de ideas, si lo que queremos es un sistema jurídico ordenado y que respete el principio de jerarquía normativa que es básico en cualquier Estado Constitucional de Derecho, lo que corresponde hacer es modificar la Ley Cambalache y, consiguientemente, también su Reglamento, pues lo que en estos momentos tenemos es una ley inconstitucional y un reglamento ilegal.
2.3 La capitalización de créditos
Las sociedades tienen diversas maneras para incrementar su capital, una de las cuales consiste en la capitalización de los créditos que tenga cualquier persona frente a la sociedad. En este caso, la capitalización procederá siempre que se cumplan una serie de exigencias, entre las que vale la pena destacar (i) que el acreedor así lo consienta; (ii) que la totalidad de las accionistas suscritas -cualquiera sea la clase a la que pertenezcan- estén totalmente pagadas; y, (iii) que se cuente con un informe del Directorio de la sociedad o, de carecer de dicho órgano, de su Gerente General, sustentando la conveniencia de recibir tales aportes.
Como se señaló en el acápite 1 anterior, la Ley Cambalache tiene diversas finalidades, entre las que se encuentra lograr el saneamiento patrimonial de los clubes de fútbol profesional. Para tal efecto, la tercera disposición transitoria de la Ley Cambalache establece lo siguiente:
“TERCERA.- Programa de saneamiento patrimonial
El proceso de transformación en sociedades tiene por objetivo lograr su saneamiento patrimonial, por lo cual los clubes deportivos capitalizarán sus deudas, sean estas de naturaleza laboral, previsional o civil, previa aceptación total o parcial del respectivo acreedor y conforme a lo previsto en el inciso 2) del artículo 202º de la Ley núm. 26887, Ley General de Sociedades.
Las deudas consideradas como pasivo susceptibles de capitalización son aquellas obligaciones dinerarias impagas, siempre y cuando hayan transcurrido más de dos (2) años desde su fecha de vencimiento o hayan sido declaradas o establecidas por sentencia judicial o laudo arbitral firme” (subrayado agregado).
Como puede apreciarse, el segundo párrafo del dispositivo trascrito establece diversas limitaciones para la capitalización de los créditos que se tengan frente a los clubes de fútbol profesional. En efecto, exige que las deudas materia de capitalización tengan más de 2 años de vencidas o, en todo caso, que hayan sido reconocidas por sentencia judicial o laudo arbitral firme.
¿Existe alguna razón para establecer tales limitaciones? Ninguna. El establecimiento de dichas limitaciones constituye un abierto atentado contra la autonomía privada, puesto que (i) si el deudor (sociedad) y el acreedor así lo consienten; y, (ii) se cumplen las exigencias establecidas en la LGS, no existe ninguna razón para prohibir la capitalización. Por lo demás, si lo que se desea es coadyuvar al saneamiento patrimonial de los clubes deportivos, las limitaciones antedichas tienen menos sentido aun, puesto que a través de la capitalización el acreedor deja de ser tal, mejorando así la situación patrimonial de la compañía (tiene una deuda menos aunque 1 accionista más) y, por ende, coadyuvando a su saneamiento patrimonial.
Sin perjuicio de ello, las limitaciones en sí mismas carecen de todo sentido. En efecto ¿por qué exigir que los créditos sean reconocidos mediante sentencia judicial o laudo arbitral? ¿Acaso no basta con la existencia del contrato correspondiente y el no pago de la deuda? ¿Por qué exigir, además, que tales pronunciamientos sean firmes? ¿Por qué exigir que las deudas tengan 2 años de vencidas? ¿Por qué no permitir la capitalización de deudas que tengan 1 día de vencidas y sin que exista pronunciamiento de ninguna autoridad, sino solo porque así lo han acordado deudor y acreedor?
Las limitaciones antedichas no resisten el menor análisis y, además de constituir un abierto atentado contra la autonomía privada, contradicen también el mismo propósito de la Ley Cambalache.
3.- CONCLUSIÓN
La Ley Cambalache, con sus errores, sus confusiones, sus sinsentidos y sus inconstitucionalidades, es una evidente manifestación de que -antes que para solucionar problemas de fondo- en nuestro país se legisla fundamentalmente para salir en la foto. Aprovechando cierta coyuntura futbolística, algún parlamentario oportunista ordenó redactar a algunos asesores mal preparados una norma con un título ostentoso pero con un contenido absolutamente deficiente. Y el Congreso, o la Comisión Permanente, qué más da, compró el proyecto como una forma de pretendida limpieza de imagen ante sus constantes desatinos. El resultado es una ley que permitió la suspensión de algunas cobranzas coactivas de impuestos por parte de la SUNAT, y más nada.
[1] Abogado por la PUCP. Profesor adjunto de Contratos y Derechos Reales en la misma casa de estudios. Asociado de Benites, Forno, Ugaz / Ludoweig, Andrade Abogados.
[2] Abogado por la PUCP.
[3] Esta finalidad también se desprende de la revisión de las demás alternativas que otorga la Ley Cambalache a los clubes de fútbol, a saber (i) la creación de un Fondo de Deporte (autónomo) y su administración por una de las compañías autorizadas por la CONASEV; y, (ii) la celebración de un contrato de concesión privada, donde un tercero (con un interés directo en el negocio) sea quien lo desarrolle.
¿Cómo citar este artículo?
VELARDE SAFFER, Luis Miguel / CROVETTO HUERTA, Janfer. La Ley Nº 29054: Un salvavidas con hueco para los clubes de fútbol. En: Enfoque Derecho, 20 de agosto de 2010. https://enfoquederecho.com/la-ley-nº-29054-un-salvavidas-con-hueco-para-los-clubes-de-futbol (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).
