Jimena de la Villa, bachiller en Derecho por la PUCP, asistente de los Cursos de Derecho Internacional Privado y Comunicación Jurídica y Eficaz, dictados en la Facultad de Derecho de la misma universidad. Asociada del Estudio Bullard Falla Ezcurra +, Contacto: jdelavilla@bullardabogados.pe, y Ariana Novoa, estudiante de noveno ciclo de Derecho de la PUCP. Asistente del curso de Contratos de la misma universidad. Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Civil Thēmis. Practicante en Bullard Falla Ezcurra +.
Introducción
Todos hemos oído a alguien decir alguna vez, que la imparcialidad es uno de los pilares del arbitraje, y que sin ella el arbitraje como institución, fracasa. Esto toma particular importancia cuando nos situamos en arbitrajes de inversión, que suelen conocerse como “puertas giratorias” en donde existen individuos que juegan múltiples roles; como árbitros, abogados, expertos, testigos.
A partir de esto, es que la práctica del double-hatting ha sido foco de crítica y comentario, dada la superposición de roles que pueden potencialmente afectar la imparcialidad del árbitro.
El double-hatting es la práctica en la cual un individuo actúa en dos roles distintos simultáneamente. Por ejemplo, cuando un árbitro actúa como asesor o abogado en casos que plantean cuestiones legales iguales o similares[1]. La problemática del double-hatting, según el profesor Philippe Sands, se resume en cuestionar si un abogado puede realizar la actividad de abogado por la mañana argumentando un tema particular, y luego actuar como árbitro por la tarde, resolviendo el mismo asunto legal[2].
Sin duda, el double-hatting ha sido, y sigue siendo, un tema controversial en el arbitraje internacional de inversiones. Por ello, desde el 2017, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”) ha iniciado un proceso de reforma para actualizar sus normas, siendo uno de los principales temas la designación y recusación de árbitros. Precisamente, los Secretariados del CIADI y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“CNUDMI”) en el contexto del Grupo de Trabajo III CNUDMI y con el objetivo de enmendar las reglas de procedimiento del CIADI[3], publicaron en mayo de 2020 la primera versión del Proyecto de Código de Conducta para Decisores en Controversias Internacionales relativas a Inversiones, y recientemente en abril de 2021, se publicó la segunda versión[4]. Estos proyectos incluyeron disposiciones sobre el límite al desempeño de varias funciones que, como veremos, han sido objeto de amplio debate.
- Percepción y beneficios del double-hatting
Ante el proceso de reforma en el marco del arbitraje de inversiones, Queen Mary de la Universidad de London publicó en 2020 la “Encuesta QMUL-CCIAG 2020: Percepciones de los inversores de ISDS”[5]. Una de las preguntas de dicha encuesta, fue si debería permitirse a los árbitros en Investor-State Dispute Settlement (“ISDS”), actuar como abogados o testigos expertos en otros procedimientos de ISDS.
La respuesta mayoritaria fue que no existe una preocupación respecto a que los árbitros asuman otras funciones en procedimientos adicionales, como actuar como abogados o testigos expertos. De hecho, el 61% indicó que los árbitros que participan en arbitrajes ISDS deberían poder actuar como abogados en otros procedimientos ISDS. Asimismo, el 57% señaló que los árbitros deberían poder actuar como testigos expertos en otras disputas de estado-inversor.
En específico, se preguntó qué impacto creen que tendrían las restricciones sobre las actividades que pueden realizar los árbitros del ISDS. Los dos impactos más citados de tales restricciones fueron la disponibilidad (65%) y la diversidad (54%) en el grupo de árbitros entre los que las partes pueden elegir.
Por un lado, una prohibición de la figura del double-hatting traería como consecuencia que tanto Estados como inversionistas tengan menores posibilidades de elección al momento de la designación de árbitros. Esto, debido a que se reduciría el grupo general de personas aptas para ejercer como árbitros. Si esto sucede, las partes verían afectado uno de los principios base del arbitraje: la posibilidad de decidir quién juzgará sus controversias.
Por otro lado, prohibirlo generaría una barrera de entrada, ya que muchos árbitros solo reciben un caso ISDS a lo largo de su carrera. En este sentido, la eliminación del double-hatting generaría que los árbitros deban abandonar trabajar como abogados de parte, testigos o árbitros en otros casos, lo cual afectaría negativamente sus fuentes de ingreso. Esto es especialmente grave si se tiene en cuenta a los árbitros jóvenes, así como a los que aportan diversidad regional y de género, quienes no reciben las designaciones suficientes como para desempeñarse como árbitros independientes a tiempo completo.
De hecho, ArbitralWomen[6] expresó su preocupación respecto a que uno de los efectos de la prohibición total de esta práctica equivalga a revertir cualquier progreso obtenido a favor de la diversidad de género, esfuerzo hecho por la comunidad del arbitraje internacional, incluidos el CIADI y la CNUDMI. ¿Por qué? Porque puede disminuir la facilidad con la que un grupo pequeño, distinto al estereotipo que suele beneficiarse, pueda también dominar el área.
Precisamente, de un estudio de 353 arbitrajes de inversión llevados a cabo entre 2012-2019, se ha descubierto que, de 1 055 designaciones de árbitros, solamente hubo 152 mujeres.[7]
Como señala Vanina Sucharitkul, la diversidad en el arbitraje de inversiones es particularmente relevante porque las disputas entre inversionistas y Estados generalmente involucran cuestiones de política pública. En este sentido, “la composición de los tomadores de decisiones, tanto en términos de género como de demografía, por lo tanto, debe reflejar la composición de aquellos que se verán afectados por tales decisiones”. [8]
Entonces, queda claro que el double-hatting permite (i) aumentar la diversidad de árbitros, así como (ii) preservar la autonomía de las partes al momento de la designación de árbitros. Y, no hay duda, de que ambos factores son esenciales para el arbitraje.
- Tratamiento del double-hatting a nivel internacional
A pesar de los beneficios que trae el double-hatting y de la percepción de los inversionistas, la tendencia en los últimos años ha sido la prohibición de esta figura en aras de salvaguardar la independencia de los árbitros. Ante esto, surge la pregunta, ¿siempre que nos encontremos ante un caso double-hatting, la imparcialidad e independencia de un árbitro se ven comprometidas? Esta parece ser la postura mayoritaria, pero ¿esta afirmación debe asumirse de forma automática? ¿Implica necesariamente que el árbitro no es apto para desempeñar su función?
A nivel de tratados internacionales, tanto el Código de Conducta de 2019 para procedimientos de resolución de controversias entre inversionista – Estado, bajo el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica («CPTPP”)[9]; el Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea («CETA”)[10], y; el Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá (USMCA)[11], ordenan a los árbitros a abstenerse de actuar como abogados, expertos o testigos en nuevas controversias mientras dure el procedimiento. Más aún, en los últimos años, distintos países han firmado tratados bilaterales de inversión (“BIT”) que también prohíben el double-hatting[12].
Respecto a reglas internacionales para el arbitraje, el Tribunal de Arbitraje deportivo (“CAS”)[13] y la Corte Internacional de Justicia[14] han establecido disposiciones para evitar que los tomadores de decisiones desempeñen más de un rol.
En el caso del soft law, aunque las Reglas IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje no incluyen referencia expresa al double-hatting, sí regulan distintos supuestos que se constituyen como expresiones de esta figura. Por ejemplo, los supuestos 3.1.2 y 3.1.5 de la Lista Naranja refieren que una situación que genera dudas sobre la imparcialidad e imparcialidad es cuando “[e]l árbitro ha, en los últimos tres años, servido como abogado contra una de las partes, o un afiliado de una de las partes, en un asunto no relacionado” o cuando “[e]l árbitro se desempeña actualmente o ha servido en los últimos tres años, como árbitro en otro arbitraje en un asunto relacionado que involucra a una de las partes, o un afiliado de una de las partes”[15].
Así las cosas, no resulta extraño que estas disposiciones hayan sido utilizadas en más de una oportunidad para argumentar la falta de independencia e imparcialidad de los árbitros en el marco de procedimientos arbitrales[16].
En este sentido, queda claro que distintas instituciones arbitrales han preferido asumir una postura conservadora respecto al double-hatting. Ante la duda, la opción más sencilla es la prohibición; pero ¿es esta la única alternativa? Como hemos visto, la figura del double-hatting, aunque controversial, trae beneficios innegables al arbitraje internacional que son valorados por los actores de la propia comunidad. Justamente, este debate resurgió como consecuencia de la publicación del proyecto de Código de Conducta de CNUDMI y CIADI que analizamos a continuación.
- El cambio de postura en el proyecto de Código de Conducta de CNUDMI y CIADI
El artículo 6 de la primera versión del proyecto de Código de Conducta evidencia que la propuesta inicial contemplaba la prohibición del double-hatting:
“Artículo 6. Límite al desempeño de varias funciones
Los decisores [se abstendrán de ejercer] / [comunicarán que han ejercido] de letrado, perito, juez, agente o cualquier otra función pertinente al mismo tiempo en que [en los X años anteriores al momento en que] intervengan en asuntos que impliquen a las mismas partes, [los mismos hechos] [y/o] [el mismo tratado].”
Ahora, cabe mencionar que el propio proceso de reforma implica que la comunidad arbitral (países, inversionistas, terceros interesados) presentan comentarios a las propuestas. En este caso, respecto al referido artículo, los actores coincidieron en que se “debe lograr un equilibrio entre garantizar la imparcialidad y la independencia, por un lado, y no restringir indebidamente la autonomía de las partes al seleccionar árbitros, así como limitar el grupo de árbitros en términos de diversidad y disponibilidad, por otro[17]”.
A partir de ello, en mayo del presente año, se publicó la segunda versión del proyecto, que señala que el double-hatting puede ser aceptable cuando se cuente con el consentimiento informado de las partes involucradas:
“Artículo 4. Límite al desempeño de varias funciones
Salvo acuerdo en contrario de las partes contendientes, el decisor en un procedimiento vinculado a una Controversia Internacional relativa a Inversiones (CII) no ejercerá en forma concurrente como abogado o perito en otro caso vinculado a una CII [que involucre los mismos antecedentes de hecho y, al menos, a una de las mismas partes o sus empresas subsidiarias, relacionadas o matrices].
Entonces, la solución se encontraría en el deber de revelación de los árbitros y la autonomía de las partes. Se debe recordar que, precisamente, el objetivo del deber de revelación es honrar la independencia e imparcialidad de los árbitros, por lo cual es una alternativa de solución consecuente que permite alcanzar un punto de balance y gozar de los beneficios de la figura del double-hatting.
Si bien este proyecto parece ir por buen camino, consideramos que esta última propuesta también tiene dificultades, pues si bien el deber de revelación juega un rol fundamental, este tiene sus propias limitaciones.
Por ejemplo, en el 2017, un tribunal arbitral ordenó a España a pagar 128 millones de euros a la compañía Eiser por no ofrecer un trato justo y equitativo[18]. Posteriormente, este laudo fue anulado porque el árbitro designado por la demandante omitió revelar una relación profesional con el perito, lo que condujo a un supuesto de constitución indebida del tribunal. Como consecuencia, la totalidad de los costos del procedimiento, incluidos los honorarios y gastos legales de España, se transfirieron a Eiser.[19]
Como señala Dina Prokic, este caso pone en duda la eficacia de los deberes de revelación[20]. Se debe recordar que mientras que la gran mayoría de códigos y reglas establecen que esta es una obligación continua de cada árbitro[21], casi ninguno dispone consecuencias ante el incumplimiento.
Ante esto, se podría tener en cuenta la implementación de sanciones ante el incumplimiento del deber de revelación. Por ejemplo, el artículo 13 del Código de Ética de la Cámara de Arbitraje de Milán faculta a la Cámara de Arbitraje para reemplazar o negarse a confirmar al árbitro incumplidor en procedimientos posteriores teniendo en cuenta la gravedad y la relevancia de la violación.
Asimismo, la idea de imponer sanciones económicas no pareciera ser tan descabellada. Varias reglas institucionales vinculan los honorarios de los árbitros con el desempeño de sus deberes (por ejemplo, las Reglas de la CCI, Apéndice III, Artículo 2, y el Centro de Arbitraje Internacional de Viena, Artículos 16 (6) y 44 (7)).
- Conclusión
Como hemos visto, la imparcialidad e independencia de los árbitros es vital para que un procedimiento arbitral se llevé de forma exitosa y eficiente. Ante esto, el double-hatting puede crear dudas sobre la idoneidad de los árbitros.
Aunque la prohibición es la alternativa más sencilla de regulación, es una opción que, en nuestra opinión, no debe aplicarse. Desde nuestra perspectiva, si adoptamos un enfoque demasiado estricto, la renovación generacional de árbitros y la diversidad del grupo existente va a perjudicarse. Más aún, se estaría restringiendo la libertad de las partes al momento de la elección de los árbitros.
De ampararse, no solo que no se tomaría en cuenta las diversas ventajas que trae esta figura, sino que se asumiría que el double-hatting, por sí mismo, cuestiona la imparcialidad del árbitro, lo cual no es correcto. La realidad es que no se puede imponer una prohibición basada en la afirmación que el double-hatting, de forma automática, genera que el árbitro no es apto para desempeñar sus funciones.
Por ello, coincidimos en que la última propuesta del CIADI y CNUDMI para regular el double-hatting se acerca más a una solución proporcional que beneficie a todas las partes y toma en cuenta el sentir de los actores involucrados. No obstante, pareciera ser que aún falta establecer mayores garantías que aseguren el cumplimiento de los deberes de revelación. La clave será mantener una actitud de escucha y proponer soluciones creativas que se adapten a las necesidades de los individuos.
Fuente de imagen: businessworld.in
Bigliografía:
[1] Burgos, María Angélica. “Double-Hatting in International Commercial Arbitration?” International Arbitration. 2018. pp. 87-89. Ver también: Caso A/CN.9/1004/Add.12020 en donde el double-hatting ha sido descrito como la práctica en la que profesionales experimentados representan activamente a las partes ante tribunales arbitrales, y también sirven como árbitros en otros casos. En: Hranitzky Dennis H. & Silva Romero Eduardo. The ‘Double Hat’ Debate in International Arbitration. 2010. Nueva York.
[2] Langford, D. Behn, R. Hilleren Lie “The Ethics and Empirics of Double Hatting”, ESIL Reflections (2017), (Volume 6, Issue 7), p.8.
[3] Proyecto de Código de Conducta para decisores en controversias internacionales relativas a inversiones. Primera Versión. Mayo, 2020. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/amendments/Draft_Code_Conduct_Adjudicators_ISDS.pdf
[4] Proyecto de Código de Conducta para decisores en controversias internacionales relativas a inversiones. Segunda Versión. Abril, 2021. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/draft_code_of_conduct_v2_es_final.pdf
[5] Queen Mary, Universidad de London. “Encuesta QMUL-CCIAG 2020: Percepciones de los inversores de ISDS”. Disponible en: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/QM-CCIAG-Survey-ISDS-2020.pdf
[6] Sucharitkul, Vanina. “ICSID and UNCITRAL Draft Code of Conduct’s Potential Ban on Multiple Roles Could Have A Severe Impact on Gender Diversity”. Arbitral Women, mayo 2020. Disponible en: https://www.arbitralwomen.org/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conducts-potential-ban-on-multiple-roles-could-have-a-severe-impact-on-gender-diversity/
[7] Sucharitkul, Vanina. “ICSID and UNCITRAL Draft Code of Conduct’s Potential Ban on Multiple Roles Could Have A Severe Impact on Gender Diversity”. Arbitral Women, mayo 2020. Disponible en: https://www.arbitralwomen.org/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conducts-potential-ban-on-multiple-roles-could-have-a-severe-impact-on-gender-diversity/
[8] Sucharitkul, Vanina. “ICSID and UNCITRAL Draft Code of Conduct’s Potential Ban on Multiple Roles Could Have A Severe Impact on Gender Diversity”. Arbitral Women, mayo 2020. Disponible en: https://www.arbitralwomen.org/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conducts-potential-ban-on-multiple-roles-could-have-a-severe-impact-on-gender-diversity/
[9] Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica. Firmado el 8 de marzo 2018; vigente desde el 30 de diciembre de 2018) (“Tras la selección, un árbitro se abstendrá, durante la duración del procedimiento, de actuar como abogado o perito o testigo designado por las partes en cualquier disputa de inversión pendiente o nueva en virtud del Acuerdo Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico o cualquier otro acuerdo internacional”).
[10] Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea. Firmado el 30 de octubre de 2016). El artículo 8.30 establece que miembros de la corte permanente “se abstendrán de actuar como abogado o como perito o testigo designado por las partes en cualquier disputa de inversión pendiente o nueva en virtud de este o cualquier otro acuerdo internacional”.
[11] Acuerdo entre Estados Unidos, México y Canadá. Firmado el 30 de noviembre de 2019, vigente desde el 1 de julio 2020). Artículo14.D.6(5)(c).
[12] Modelo de Acuerdo de Inversión de los Países Bajos (2019). Artículo 20.5 (“Los miembros del Tribunal no actuarán como asesores legales o no habrán actuado como asesores legales durante los últimos cinco años en disputas de inversión bajo este o cualquier otro acuerdo internacional”); Modelo de Tratado Bilateral de Inversión de Sudáfrica (2012). Artículo 29.14 (“requisito de no actuar simultáneamente como abogado en otro arbitraje real o potencial basado en un tratado que involucre a un inversionista extranjero y Estado”; Modelo de Acuerdo de Inversión de la República Checa (2019). Artículo 18.4 (“se abstendrá de actuar como abogado o como perito o testigo designado por las partes en cualquier disputa de inversión pendiente o nueva en virtud de este o cualquier otro acuerdo internacional”).
[13] Tribunal de Arbitraje Deportivo. Enero, 2019 (“Al ser nombrados, los árbitros y mediadores del CAS firmarán una declaración oficial comprometiéndose a ejercer sus funciones personalmente con total objetividad, independencia e imparcialidad, y de conformidad con las disposiciones de este Código. Los árbitros y mediadores del CAS no pueden actuar como abogados o expertos de una de las partes ante el CAS «).
[14] Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1945, 59 Stat. 1055, art 16.1.
[15] Reglas IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje. Octubre 2014.
[16] ICS Inspection and Control Services v. Argentina, supra n 6, para 2 (“Aunque las Directrices de la IBA no tienen carácter vinculante en el presente procedimiento, reflejan las mejores prácticas internacionales y ofrecen ejemplos de situaciones que pueden dar lugar a dudas objetivamente justificables en cuanto a la imparcialidad e independencia de un árbitro”).
[17] Comentarios a la primera versión del proyecto de Código de Conducta de CNUDMI y CIADI. Enero, 2021. p. 120. Disponible en:https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/Code%20of%20Conduct%20-%20Comments%20by%20Article%20-%20Update%2001.14.21.pdf
[18] Eiser Infraestructure Limited and Energia Solar Luxembourg. ICSID Case No. ARB/13/36. Disponible en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9050.pdf
[19] Eiser Infraestructure Limited and Energia Solar Luxembourg. ICSID Case No. ARB/13/36. Disponible en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11591.pdf
[20] Prokic, Diana. “The Annulment of Eiser v. Spain: A Call for Improvements to the System?”. Mayo, 2021. Kluwer Arbitration Blog. Disponible en: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/05/06/the-annulment-of-eiser-v-spain-a-call-for-improvements-to-the-system/
[21] BCDR Arbitration Rules, Art. 10.6; LCIA Notes for Arbitrators, Section 2, para. 9; WTO Rules of Conduct, Section III, para. 1 and Annex 2; CETA (Art. 3(3)), HKIAC (Rule 2), NAFTA (Section II, para. C), SIAC (para. 2), Vietnam International Arbitration Centre (para. 3).
