Por: Carlos Ríos Pizarro, abogado por la PUCP y asociado de Bullard, Falla & Ezcurra +, y Uber López Montreuil, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP, ex director de Enfoque Derecho y ex miembro del Consejo Directivo de Themis.
El third-party funding es un método de financiación en el que una entidad que no es parte de una controversia financia los honorarios legales de una de las partes, o paga una orden, adjudicación o sentencia dictada contra esta parte. [1] Este mecanismo es cada vez más usual en el arbitraje internacional, al punto que en una encuesta realizada por la Universidad Queen Mary en el año 2015, más del 90% de los encuestados manifestaba conocer la figura y más de un 40% afirmaba haberla utilizado o haberla visto en práctica[2]. Dicho estudio también reflejó la aceptación que el third-party funding goza entre los actores en el arbitraje internacional: apenas el 18% de los entrevistados que utilizaron este mecanismo tuvieron una percepción negativa sobre el mismo[3].
Fuente: UNIVERSIDAD QUEEN MARY DE LONDRES. International Arbitration Survey: Improvements and innovations in International Arbitration. 2015
No obstante, la práctica reciente en el arbitraje de inversiones parece reflejar que este mecanismo genera una percepción negativa sobre la capacidad económica de la parte ‘financiada’. Ello parece explicar por qué últimamente se viene solicitando ‘security for costs’ en el arbitraje de inversiones cuando se identifica que la parte contraria ha recurrido a un ‘funder’ para financiar su arbitraje.
La solicitud de caución para costos (security for costs) es una figura original del common law que ha venido incorporándose poco a poco en el arbitraje de inversiones e internacional. Usualmente, esta consiste en solicitar al Tribunal Arbitral el otorgamiento de una fianza u otro tipo de medida con el fin de garantizar la recuperación de las costas del arbitraje si las pretensiones de la contraparte son rechazadas, siendo además esta parte condenada a pagar las costas de la otra[4].
En el marco del arbitraje de inversiones, este pedido suele formularse en base al artículo 47 del Convenio CIADI[5], el cual dispone que “(s)alvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos derechos de las partes.”
Surge entonces la interrogante: ¿Se justifica que los Tribunales Arbitrales ordenen una medida de security for costs por el mero hecho de que un third-party funder ha financiado a una de las partes?
La práctica arbitral internacional parece tener en claro que la respuesta es negativa. Ello es porque, para los tribunales arbitrales de inversión, la existencia de un tercero financista no es prueba suficiente de que el demandante se encuentra en una situación económica precaria. Así por ejemplo, en el caso EuroGas y Belmont v. República Eslovaca, el Tribunal Arbitral advierte que “[…] las dificultades financieras y el financiamiento por parte de terceros, que se ha convertido en una práctica común, no constituyen necesariamente en sí mismas circunstancias excepcionales que justifiquen que a la demandada se le otorgue una orden de security for costs”[6].
Por otra parte, en el caso Guaracachi y Rurelec v. Bolivia, el Estado boliviano presentó una solicitud de security for costs por USD 1.500,000. El principal argumento para sustentar la solicitud fue que las empresas contaban con un tercero financista. El Tribunal Arbitral desestimó dicho pedido precisando que el mero hecho de contar con un tercero financista no demuestra la precariedad financiera de las empresas. Para tal fin, el Tribunal también analizó los documentos financieros que sustentaron la real situación económica del demandante[7].
Otro caso resuelto en similar sentido es el de Commerce Group y San Sebastián Gold Mines v. El Salvador[8]. Los demandantes tuvieron varios retrasos para pagar el anticipo de costos administrativos frente al CIADI. Ante ello, el Estado salvadoreño solicitó que el Tribunal ordene un security for cost, ya que estos retrasos y la existencia de un third-party funded demostrarían la precariedad financiera de los demandantes. Sin embargo, el Tribunal Arbitral no amparó el pedido ni suspendió el procedimiento, ya que argumentaron que el retraso en el pago no es prueba suficiente de la precariedad financiera de los demandantes y que, en todo caso, estaría actuando de buena fe al buscar el financiamiento de terceros para cubrir los costos administrativos pendientes de pago. Luego de dos años de iniciado el arbitraje y con repetidos retrasos en los pagos, el Tribunal decidió suspenderlo, y estableció que las demandadas paguen los costos administrativos, pero no los costos y gastos legales propios de El Salvador. Ello ya que consideró que no existía mala fe por parte del demandante.
Como queda evidenciado de la jurisprudencia analizada, los Tribunales Arbitrales no consideran suficiente que exista un financiamiento de terceros para aprobar una medida de security for costs.[9] Por el contrario, exigen que se presenten otros elementos que acrediten la insolvencia económica de la parte, sin perjuicio de los habituales requisitos de fondo para otorgar esta clase de medidas.
Ello es puesto de manifiesto en el caso RSM v. Santa Lucía, donde el Tribunal Arbitral sí otorgó un security for cost en un caso estado-inversor. El Tribunal fundamentó esta medida en que (i) la demanda era financiada por fondos de terceros, y (ii) que el demandante tenía un considerable historial en el que no había pagado los anticipos de costos administrativos del CIADI ni los costos de la contraparte a los que había sido condenado[10]. El Tribunal consideró el financiamiento de terceros como un elemento relevante, pero el factor más relevante para la concesión de la medida fue, sin duda alguna, considerar que el demandante había tenido una conducta de mala fe en casos anteriores.
Es claro entonces que quien solicita un security for costs debe acreditar la existencia de circunstancias extremas antes de otorgar este medida, o la comisión de una falta grave o un comportamiento de mala fe de parte del demandante.[11] Un ejemplo claro de estas conductas es demostrar que la demandante adopta medidas para protegerse de la potencial exigencia de pago de costos. Al respecto, el profesor Von Goeler, en comentario al caso Guaracachi y Rurelec v. Bolivia[12] precisa lo siguiente:
“En el arbitraje de inversión, las órdenes de security for costs solo se otorgan en circunstancias extremas, como la mala fe del lado de la parte financiada. […] el demandado habría tenido que mostrar, por ejemplo, que la parte financiada se diseñó como un mero vehículo de procedimiento para cobrar dinero si se gana el caso y reprimir los reclamos de costos del demandado si se perdía.”[13]
A partir del análisis jurisprudencial, el citado autor propone la observancia de cinco pautas en los casos en los que se solicita un security for costs cuando una de las partes es financiada por terceros. Una de ellas se refiere al arbitraje de inversión:
“En el arbitraje de inversión, los tribunales requieren que la parte que busca la garantía brinde evidencia de circunstancias extremas antes de que se puedan otorgar los security for costs, como una falta grave o un elemento similar de mala fe por parte del reclamante. No hay ninguna razón para desviarse de este enfoque restrictivo en presencia de un financiador de litigios u otro financiador de terceros. El recurso a la financiación del litigio no constituye, como tal, una circunstancia excepcional o extrema, de mala fe o abuso.”[14]
En similar línea, una comisión conformada por especialistas de la Universidad Queen Mary de Londres revisó los principales puntos relacionados con el security for costs, advirtiendo lo siguiente:
“[…] si la prueba en el arbitraje de inversión es que el solicitante debe demostrar que existen circunstancias externas que justifican una orden de security for costs, entonces tales circunstancias extremas pueden involucrar un elemento de abuso o mala fe. Este podría ser el caso, por ejemplo, en situaciones donde la empresa demandante se creó deliberadamente como un mero cascarón procesal para cobrar si se gana el caso y frustrar la demanda de costos de la demandante en caso este se pierda. […] que el demandante, que se encuentra en insolvencia, recurra al financiamiento de un tercero no puede caracterizarse como un elemento de abuso, y, por tanto, no puede considerarse por sí mismo como una razón para que los tribunales ordene un security for costs.”[15]
Detrás de todos estos casos, hay una idea clave: una parte no siempre recurre a un funder por razones de insolvencia. Como bien destaca la profesora Shanon, muchas veces las empresas financian su arbitraje pese a que sí cuentan con los recursos económicos para afrontar el mismo, toda vez que les resulta preferible que dicho arbitraje no afecte o incida en sus balances contables[16]. En consecuencia, los Tribunales Arbitrales aciertan al considerar insuficiente la sola presencia de un funder en el arbitraje, en tanto las razones que llevaron al financiamiento pueden ser variadas. Que una vereda se encuentre mojada no implica necesariamente que haya llovido.
En conclusión, el actual criterio jurisprudencial refleja que la existencia de un third-party funder no es suficiente para justificar un pedido de security for costs. Por ello, es necesario evaluar esta clase de pedidos con mucha prudencia y en base a las pautas indicadas a lo largo del presente artículo.
[1] BENCH NIEUWVELD, Lisa y SHANNON, Victoria. Third-Party Funding in International Arbitration. Second Edition. Kluwer Law International. 2017. p. 1.
[2] UNIVERSIDAD QUEEN MARY DE LONDRES. International arbitration survey: Improvements and innovations in International Arbitration. 2015 p. 45.
[3] UNIVERSIDAD QUEEN MARY DE LONDRES. International arbitration survey: Improvements and innovations in International Arbitration. 2015. p. 46.
[4] WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and Evidence in International Arbitration. kluwer Law International. 2012. p. 642. Al respecto, el autor señala que: “[l]a solicitud de security for costs es presentada por la parte que responde al reclamo y busca obligar a aquella que lo presentó a proporcionar la garantía suficiente de que cubrirá con los honorarios y gastos que le sean imputados por el Tribunal Arbitral.” Ver también: VON GOELER, Jonas. Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure. International Arbitration Law Library. Vol. 35. Kluwer Law Internacionational. p. 333. 2016: “Una solicitud de security for costs es una forma especial de medida cautelar presentada durante el proceso por la parte que responde a la demanda (o contrademanda) que quiere asegurar que el demandante pueda pagar una posible decisión de pago de costos en su contra.”
[5] Sobre el tema, revisar: VON GOELER, Jonas. Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure. International Arbitration Law Library. Vil 35. Kluwer Law International. 2016. p. 335.
[6] EuroGas Inc. y Belmont Resources Inc. v. República Eslovaca. Caso CIADI N° ARB/14/14. Orden Procesal N°3. 23 de junio de 2015. ¶ 123.
[7] Guaracachi America, Inc. y Rurelec plc v. Estado Plurinacional de Bolivia. Caso PCA N° 2011-17, ¶ 7: “El demandado no ha demostrado un vínculo causal suficiente como para que el Tribunal pueda inferir de la mera existencia de fondos de terceros que las demandantes no serán capaces de pagar una eventual adjudicación de los costos presentados en su contra, independientemente de si el financiador es responsable de estos o no”
[8] Commerce Group Corp. & San Sebaastian Gold Mines, Inc. v. República de El Salvador. Caso CIADI N° ARB/09/17.
[9] Ver: Plama Consortium Limited v. República de Bulgaria. Caso CIADI N° ARB/03/24. Orden del Tribunal sobre la solicitud de medidas provisionales. 6 de septiembre de 2005. Ver también: Saipem S.p.A. v. República Popular de Bangladesh. Caso CIADI N° ARB/05/7. Decisión sobre jurisdicción y recomendación sobre medidas provisionales. 21 de marzo de 2007. Phoenix Action Ltd. v. República Checa. Caso CIADI N° ARB/06/5. Decisión sobre medidas provisionales. 6 de abril de 2007. Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. República del Perú. Caso CIADI N° ARB/06/11. Decisión sobre medida provisional. 17 de agosto de 2007. Libananco Holding v. Turquía. Caso CIADI N° ARB/06/8. Decisión sobre cuestiones preliminares. 23 de junio de 2008. Rachel S. Grymberg, Stephen M. Grynberg, Miriam Z. Grynberg y RSM Production Corporation v. Grenada. Caso CIADI N° ARB/10/6. Decisión sobre pedido de Security for Costs. 14 de octubre de 2010. Burimi S.R.L. y Eagle Games SH.A. v. República de Albania. Caso CIADI N° ARB/11/18. Orden Procesal N°2. 3 de mayo de 2012. Commerce Group Corp. & San Sebastian Gold Mines Inc. v. República de El Salvador. Caso CIADI N° ARB/09/17. Decisión sobre la solicitud de Security for costs. 20 de septiembre de 2012. RSM Production Corporation v. Saint Lucia. Caso CIADI N° ARB/12/10. Decisión sobre la solicitud de Saint Lucia por Security for Costs. 13 de agosto de 2014. EuroGas Inc. y Belmont Resources Inc. v. República Eslovaca. Caso CIADI N° ARB/14/14. Orden Procesal N°3. 23 de junio de 2015. South American Silver Limited v. Estado Plurinacional de Bolivia. Caso PCA N° 2013-15. Oposición del demandante a la solicitud de Cautio Judicatum Solvi y comunicación de información de Bolivia. 14 de diciembre de 2015.
[10] RSM Production Corporation v. Saint Lucia. Caso CIADI N° ARB/12/10. Decisión sobre la solicitud de Saint Lucia para el Security for Costs. 13 de agosto de 2014. ¶ 30-33, 86.
[11] VON GOELER, Jonas. Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure. International Arbitration Law Library. Vol. 35. Kluwer Law Internacionational. 2016. p. 356.
[12] Guaracachi America, Inc. y Rurelec plc v. Estado Plurinacional de Bolivia. Caso PCA N° 2011-17
[13] VON GOELER, Jonas. Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure. International Arbitration Law Library. Vol. 35. Kluwer Law Internacionational. 2016. 349.
[14] VON GOELER, Jonas. Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure. International Arbitration Law Library. Vol. 35. Kluwer Law Internacionational. 2016. p. 366.
Los otros criterios propuestos por el autor son: (i) Con respecto a la divulgación, un acuerdo de financiación de litigios debe tratarse como cualquier otra prueba documental que no esté en posesión de la parte que solicita la seguridad pero que puede ser necesaria para evaluar una solicitud de garantía de los costos (ii) El hecho de que una parte haya celebrado un acuerdo de financiación de litigios no es razón suficiente para ordenar a esa parte que pague la seguridad de los costos. Cuando la parte financiada puede demostrar que los costos adversos serán cubiertos por un financiador de litigios u otro financiador externo, esto puede considerarse como un pago de seguridad adecuado, teniendo en cuenta la suficiencia de capital de la parte que finalmente aceptó pagar. el riesgo de pagar costos adversos, así como la irrevocabilidad de esa promesa. (iii) En el arbitraje comercial, un tribunal debe considerar principalmente si el recurso a la financiación del litigio y el supuesto cambio de circunstancias que conlleva son comercialmente imprevisibles para la parte solicitante. Esto sigue siendo una determinación de caso por caso que puede requerir la consideración de los términos individuales de un acuerdo de financiamiento de litigios. Si un tribunal desea considerar preocupaciones más amplias sobre equidad, es decir, si sería injusto que el demandado proceda sin seguridad en presencia de un acuerdo de financiación de litigios, en ningún caso se debe usar indebidamente para importar el resentimiento contra los financiadores de litigios y las partes respaldadas por financiadores de litigios. Se debe prestar especial atención a los derechos de terminación de un financiador de un litigio. Cuanto más permisivos sean estos derechos, mayor será el riesgo del demandado de quedar con un reclamante incapaz de cumplir con una adjudicación de costos adversos. (iv) Dado que se cumplen los criterios para ordenar el pago de la garantía, un tribunal arbitral puede indicar al demandado que, en caso de que falle la defensa, será responsable de los costos razonablemente incurridos por el reclamante financiado al asignar la seguridad.
[15] UNIVERSIDAD QUEEN MARY DE LONDRES. ICCA-QMUL Task forcé on TPF in International Arbitration. Subcommittee on security for costs and costs. Draft Report. 1 de noviembre de 2015. p. 17.
[16] SHANON SAHANI, Victoria. Judging Third Party Funding. En: UCLA Law Review, No. 63, 2016, p.396
