Por Joe Navarrete, abogado por la UNMSM y profesor de Mercado de Valores de la misma casa de estudios.
- Introducción
El viernes 14 de mayo de 2021 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano la Ley N.º 31194 la cual modifica el artículo 21-A de la Ley General de Sociedades a efectos de introducir, con las limitaciones que veremos luego, un régimen general sobre sesiones no presenciales de órganos societarios (la “Ley Modificatoria”).
Al respecto, en una entrada previa había tenido ocasión de comentar el referido artículo indicando, principalmente, que el mismo no regulaba, como algunos han sostenido[1], las sesiones no presenciales sino la institución del voto a distancia (https://enfoquederecho.com/2020/08/11/alcances-del-articulo-21-a-de-la-ley-general-de-sociedades/). La (necesidad de) modificación del artículo 21-A de la Ley General de Sociedades confirma la posición sostenida en dicha entrada.
Ahora bien, las primeras ideas que habría que comentar sobre la modificación son que (1) esta llega bastante tarde, algo más de un año luego de iniciado el Estado de Emergencia, y (2) lamentablemente “desconoce” la regulación que se había venido implementando a nivel de la Superintendencia del Mercado de Valores para las sociedades bajo su supervisión. Sobre esto último, la SMV, en una Nota de Prensa, ha indicado que dicha entidad “no fue consultada de manera previa a la emisión de la Ley 31194, norma que dejó sin efecto el DU 018-2021 y las normas reglamentarias aprobadas por la SMV”[2].
Dicho lo anterior, a continuación, comentaré algunos de los temas vinculados con la Ley Modificatoria.
- Principales temas vinculados con la Ley Modificatoria
2.1. Sesiones no presenciales
El primer párrafo de la Ley Modificatoria señala lo siguiente:
“Los órganos de las sociedades podrán realizar sesiones no presenciales, con la misma validez que las sesiones presenciales, a través de medios electrónicos u otros de naturaleza similar, de conformidad con lo establecido en su estatuto, garantizando la identificación, comunicación, participación, el ejercicio de los derechos de voz y voto de sus miembros y el correcto desarrollo de la sesión, siendo su cumplimiento de responsabilidad del que conforme al estatuto y la ley le corresponda convocarla o presidirla. Esta disposición no es aplicable cuando exista una prohibición legal o estatutaria.”
a) Teniendo en cuenta lo anterior, la Ley Modificatoria ha introducido a nivel de regulación supletoria la posibilidad de realizar sesiones no presenciales en los órganos de la sociedad sin necesidad de que aquello se hubiera establecido en los Estatutos respectivos. Si bien la referencia a “de conformidad con lo establecido en su estatuto” no es una redacción feliz debe entenderse aquello respecto de la posibilidad de establecer estatutariamente “otros medios de naturaleza similar” a los “medios electrónicos” y no a que la posibilidad de que se realicen sesiones no presenciales deba estar establecida en los estatutos.
Respecto de esta disposición, la Ley Modificatoria representa una mejora en relación con el antiguo artículo 21-A el cual hacía referencia específica a “accionistas”, “socios”, “junta” o “asamblea” (este término era inexplicable), lo cual indicaba que dicha disposición no era aplicable a órganos como el Directorio, por ejemplo. Adicionalmente, la amplitud que establece la Ley Modificatoria es beneficiosa ya que no sólo se debe incluir al Directorio como órgano prescrito legalmente para las sociedades anónimas regulares y las abiertas, sino también a cualquier otro tipo de órgano societario diferente de la Junta o el Directorio, ya sea que el mismo haya sido establecido: (1) por ley, como el Comité de Inversiones en el caso de las sociedades administradoras de fondos de inversión reguladas por el Decreto Legislativo N.º 862, la Ley de Fondos de Inversión y su Sociedades Administradoras (“Ley de Fondos de Inversión”), (2) por normas reglamentarias, como los comités de riesgos o auditoría de entidades supervisadas por la Superintendencia de Banca Seguros y AFP), o (3) por los propios estatutos (como un comité de marketing).
b) En cualquiera de los casos, la Ley Modificatoria indica de manera expresa que se debe garantizar la “identificación, comunicación, participación, el ejercicio de los derechos de voz y voto de sus miembros y el correcto desarrollo de la sesión”. En este caso, como en muchos otros vinculados con las nuevas tecnologías, pareciera que existe cierta desconfianza en el uso de las mismas por lo que el legislador ha considerado pertinente establecer una disposición específica al respecto, en línea con lo que, por ejemplo, se encuentra regulado en el artículo 169 de la Ley General de Sociedades para el caso de sesiones no presenciales de Directorio y el artículo 246 sobre juntas no presenciales de sociedades anónimas cerradas. En este caso, cualquier incumplimiento de la Ley Modificatoria podría ser utilizado para ejercer la pretensión de invalidez, ya sea, dependiendo el caso, la de nulidad bajo el artículo 38 de la Ley General de Sociedades o la de impugnación bajo el artículo 139.
El responsable de hacer cumplir con las exigencias establecidas por la Ley Modificatoria será el que conforme al estatuto y la ley le corresponda convocarla o presidirla. Hubiera sido adecuado que se dejara un solo criterio para evitar cualquier tipo de conflicto, debiendo haber sido el que presida la sesión (sea por el motivo que fuera – la ley, el estatuto o haber sido elegido de manera expresa para el encargo-).
c) Finalmente se establece que dicha supletoriedad no será aplicable, como debería ser evidente, cuando la Ley o los Estatutos proscriban la realización de sesiones no presenciales.
2.2. Convocatorias a sesiones no presenciales
El segundo párrafo de la Ley Modificatoria señala lo siguiente:
“Las sesiones no presenciales podrán ser convocadas por medios electrónicos u otros de naturaleza similar que permitan la obtención de la constancia de recepción o a través de los demás mecanismos previstos en la presente ley. Las actas de las sesiones no presenciales deberán estar firmadas por escrito o digitalmente por quienes están obligados conforme a ley o su estatuto, e insertadas en el libro de actas correspondiente. Estas podrán estar almacenadas, adicionalmente, en medios electrónicos u otros de naturaleza similar que garanticen la conservación del soporte, así como la autenticidad y legitimidad de los acuerdos adoptados.”
a) La Ley Modificatoria establece la alternativa de que las sesiones no presenciales puedan ser convocadas por “medios electrónicos u otros de naturaleza similar que permitan la obtención de la constancia de recepción o a través de los demás mecanismos previstos en la presente ley”. Lo anterior, flexibiliza la posibilidad de realizar este tipo de convocatorias para sesiones no presenciales. Dos temas al respecto. Primero, al haberse indicado que esta es una facultad se podrían seguir realizando las convocatorias por los medios tradicionales (periódicos) en aquellos casos en los que resulte aplicable. Claro está que esto dependerá de la posibilidad de poder realizar aquello (por ejemplo, con algunas dificultades, durante los primeros meses del Estado de Emergencia el boletín del Diario Oficial El Peruano siguió operando). Segundo, hubiera sido adecuado que esta flexibilización también se produzca respecto de la convocatoria a sesiones presenciales. En general, sería ideal que esta dicotomía presencial – no presencial se vaya eliminando y, de ser el caso, se mantenga solamente respecto de lo indispensable.
b) Acorde con la Ley Modificatoria las “actas de las sesiones no presenciales deberán estar firmadas por escrito o digitalmente por quienes están obligados conforme a ley o su estatuto, e insertadas en el libro de actas correspondiente”. En relación, con las firmas de las actas, se debería haber contado con mayor flexibilidad. Si bien los acuerdos de las actas tienen validez legal desde su aprobación (al menos para las juntas de accionistas, tal como lo indica de manera expresa el artículo 135 de la Ley General de Sociedades, y, en general, respecto de cualquier órgano societario apelando a la teoría del negocio jurídico); la firma de las mismas “puede ser todo un tema” a efectos de formalizar las mismas y proceder, de ser el caso, a su inscripción.
Sin ánimo de expandir mis comentarios sobre este punto, me permito hacer la referencia cruzada con lo que ya nos dice el Reglamento del Registro de Sociedades sobre firmas en sesiones no presenciales para el Directorio y la sociedad anónima cerrada:
“Artículo 58.- Sesiones no presenciales de directorio
Para inscribir los acuerdos adoptados en sesiones no presenciales de directorio, el acta debe ser suscrita por el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, quien dejará constancia que la convocatoria se ha efectuado en la forma prevista en la Ley, el estatuto y los convenios de accionistas inscritos; la fecha en que se realizó la sesión; el medio utilizado para ello; la lista de los directores participantes, los acuerdos inscribibles adoptados y los votos emitidos.”
“Artículo 77.- Actas de junta general no presencial
Los acuerdos inscribibles adoptados en junta general no presencial, constarán en acta redactada y suscrita por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión, o por quienes fueran expresamente designados para tal efecto. En el acta se dejará constancia del lugar, fecha y hora en que se realizó la junta no presencial; el o los medios utilizados para su realización; la lista de los accionistas participantes o de sus representantes; el número y clase de acciones de las que son titulares; los votos emitidos; los acuerdos adoptados y los demás requisitos establecidos en la Ley.”
Al respecto, teniendo en cuenta la Ley Modificatoria nos deberíamos atener en el caso de sesiones no presenciales a lo señalado en los artículos 135, para el caso de las juntas de accionistas, y 170, para el caso del Directorio, y ya no a lo establecido en el Reglamento del Registro de Sociedades. Al respecto, deberíamos contar con alguna aclaración sobre este tema ya que, en principio, por jerarquía normativa las disposiciones del Reglamento de Registros de Sociedades antes indicabas deberían haber quedado derogadas de manera tácita.
c) Finalmente, se señala que las actas podrán estar almacenadas en “medios electrónicos u otros de naturaleza similar que garanticen la conservación del soporte, así como la autenticidad y legitimidad de los acuerdos adoptados”. Al respecto, dicha disposición no debería interpretarse bajo ningún punto de vista como un registro paralelo al de los libros de actas debidamente legalizados ante notario público. Tal como se indica, su función es la de “garantía” de la conservación de las actas asentadas debidamente en los libros societarios.
2.3. Ejercicio del derecho a voto
El tercer párrafo de la Ley Modificatoria señala lo siguiente:
“El ejercicio del derecho de voto no presencial, en sesiones presenciales o no presenciales, se podrá realizar a través de firma digital, medios electrónicos u otros de naturaleza similar, o por medio escrito con firma legalizada”.
a) La Ley Modificatoria ha mantenido, en parte, lo que en doctrina se llama el voto a distancia pero llamándole “voto no presencial”. Sobre el particular, debería tenerse en cuenta que lo presencial o no presencial, son las sesiones de los órganos y no el voto en sí mismo. Tanto más cuando este denominado “voto no presencial” parecería que solamente se puede ejercer durante la sesión (presencial o no presencial).
b) Antes de la Ley Modificatoria, el artículo 21-A regulaba lo que en doctrina se conoce como el voto a distancia[3]. La votación a distancia ofrece, entre otras, dos principales formas: (a) el voto previo a la celebración de la junta de socios; y (b) el voto simultáneo emitido durante el desarrollo de la sesión. La versión anterior, nos permitía entender que contábamos con la posibilidad de votar de manera previa a la sesión cuando nos indicaba que “Los accionistas o socios podrán para efectos de la determinación del quórum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que éste cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas”. Hoy parecería que la posibilidad del voto previo a distancia, la cual redunda en una mayor posibilidad de participar en una sesión de algún órgano societario, ha sido suprimida.
c) Respecto de la forma de ejercer el voto considero que se debería haber flexibilizado. Por ejemplo, no resulta muy coherente que a través de una carta simple se pueda otorgar poder para una junta, pero para ejercer el voto se requiera firma digital o legalizada. Adicionalmente, en sesiones no presenciales la manera más natural de ejercer el voto será a través de los mecanismos que se estén usando para dicha sesión, como, por ejemplo, el teléfono o la videoconferencia.
- Otros temas
3.1. Necesidad de modificar el Estatuto
La Primera Disposición Complementaria Final señala que se deben adecuar los estatutos para poder realizar las sesiones no presenciales y, en el marco de aquello, se brinda la “facilidad” de que las sesiones para aquella adecuación sean “no presenciales”. Al respecto, hubiera sido adecuado que la Ley Modificatoria se aplique sin necesidad de adecuación y que solamente fuera requerida la misma en aquellos casos en los que (a) el estatuto prohibiera dicho tipo de sesiones; y (b) cuando la propia ley hubiera establecido la necesidad de que se pacte de manera expresa en el estatuto, como en el caso del artículo 169 de la Ley General de Sociedades respecto de las sesiones no presenciales de Directorio.
3.2. Aplicación en “régimen” de excepción
La Segunda Disposición Complementaria Final establece que durante la vigencia de un régimen de excepción (debería ser “estado” como señala la Constitución Política), donde se suspende el ejercicio de derechos constitucionales que impiden la realización de sesiones presenciales, los órganos de las sociedades podrán realizar sesiones no presenciales “aun cuando su estatuto no establezca la posibilidad de realizar sesiones no presenciales”. Lo anterior representa una importante disposición de cara a lo que se ha vivido en los últimos tiempos. Ahora bien, debido a lo anterior, se debería entender que a la fecha se pueden realizar las sesiones no presenciales bajo el amparo de esta disposición. Por otro lado, no se dice nada sobre aquellos casos en los que se prohíbe aquello estatutariamente. En mi opinión, en dichos casos debería proceder primero la modificación estatutaria para eliminar dicha prohibición.
3.3. Aplicación para para otras personas jurídicas
La Tercera Disposición Complementaria Final establece que el artículo 21-A modificado se podrán aplicar a otras personas jurídicas reguladas en el Código Civil y otras leyes especiales. Sobre el particular, dicha disposición debería haber podido ser aplicada a todo tipo de órgano colegiado en cualquier tipo de entidad con subjetividad jurídica. En estos casos, me pongo a pensar puntualmente en las asambleas de obligacionistas de ofertas privadas (que no son órganos de una sociedad) y en las asambleas de partícipes de fondos de inversión de fondos privados (que no son personas jurídicas sino patrimonios autónomos), si bien en este caso se podría aplicar de manera supletoria teniendo en cuenta lo señalado en el literal b) de la Primera Disposición Final de la Ley de Fondos de Inversión.
Ahora bien, respecto de estos últimos entes jurídicos, sujeto al ámbito de aplicación respectivo, contamos con la Resolución de Superintendente N° 052-2020-SMV/02, “Normas para las convocatorias y celebraciones de asambleas de fideicomisarios, asambleas de partícipes, comités y otros órganos colegiados de las sociedades a las que la SMV otorga autorización de funcionamiento” sustituyendo el Título IV de las Normas aprobadas por Resolución SMV N° 039-2016-SMV/01.
3.4. Derogación de otras normas
La Cuarta Disposición Complementaria Final deroga el Decreto de Urgencia 100-2020, que dicta medidas para la convocatoria y celebración de juntas de accionistas y asambleas no presenciales o virtuales, y el artículo 4 del Decreto de Urgencia 018-2021, Decreto de Urgencia que modifica el Decreto de Urgencia 076-2020. Bajo lo anterior, ha dejado “sin piso” a la importante regulación que había previsto la SMV para el caso de sesiones no presenciales a través de la Resolución de Superintendente No. 050-2020- SMV/02. Sobre el particular, en el documento de preguntas frecuentes de la SMV al 26 de mayo se han absuelto algunas de las preguntas que están vinculadas con este tema (véase las respuestas de las preguntas 11 a la 13)[4].
[1] Al respecto HUNDSKOPF, Oswaldo, Las últimas modificaciones a la Ley General de Sociedades, en Manual de actualización comercial, Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 10-11: “La principal reforma efectuada a través de la cuarta disposición final y complementaria del Decreto Legislativo N° 1061 es, a nuestro criterio, la posibilidad de realizar juntas no presenciales en cualquier tipo societario, a diferencia del régimen anterior que solo admitía tal opción en el caso de la sociedades anónimas cerradas, y bajo determinadas condiciones, […].”
[2] https://www.smv.gob.pe/ConsultasP8/temp/Nota%20de%20Presa%20Derogan%20Art%20%204%20DU%20018_2021.pdf (acceso el 30 de mayo de 2021).
[3] La institución del voto a distancia, a estas alturas de la evolución del derecho societario, es ya de mediana data. Incluso, ha sido regulado a nivel comparado hace años por la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, sobre sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
[4] https://www.smv.gob.pe/Uploads/PFPortalSMV2021.pdf (acceso el 30 de mayo de 2021).
Fuente de imagen: Gaceta Laboral
