Por Víctor Alejandro Bravo González, abogado por la PUCP y asociado Senior en Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.
Introducción
En los últimos meses se han hecho públicas algunas acusaciones por estafa piramidal que involucran a sociedades gestoras de fondos de inversión de oferta privada. Algunos medios, respaldados en una supuesta fuente de la Superintendencia del Mercado de Valores (“SMV”), indican que un “vacío legal permite a este tipo de empresas (…) captar dinero sin la supervisión de la SMV”. A partir de la información difundida, y sin pretender abogar por ninguna de las partes involucradas, considero que por cómo se viene tratando el tema, este merece algunos comentarios.
A manera de introducción, los fondos de inversión son patrimonios autónomos reconocidos por ley, que se integran por aportes de personas naturales y jurídicas (que adquieren la calidad de “Partícipes”) para su inversión en diferentes bienes y derechos, y que se regulan por un reglamento de participación. Además, los fondos son gestionados por una sociedad administradora, por cuenta y riesgo de los Partícipes.
Otra característica de los fondos es que su patrimonio está dividido en cuotas que se representan en certificados de participación, siendo que los mismos pueden ser colocados por oferta pública o privada.
Como puede notarse, existe una similitud entre cómo se estructuran los fondos de inversión con las sociedades anónimas. Si bien dicha similitud puede ayudar de alguna manera a comprender mejor la figura y aterrizar ciertos conceptos, debemos proceder con cautela, pues existen elementos particulares en la dinámica de los fondos que los diferencian de otras estructuras legales.
Uno de ellos es la participación de las sociedades administradoras. Estas son entidades que se dedican a estructurar los fondos, y administrarlos según las políticas y lineamientos contenidos en cada reglamento de participación. Por dicha labor estas cobran una comisión de administración y, sujeto al resultado de las inversiones, una comisión de éxito.
En la actualidad, es posible encontrar en el mercado fondos especializados en diversos tipos de inversiones (e.g. negocios inmobiliarios, comercio retail, entre otros), además de aquellos que se constituyen para efectuar una determinada inversión previamente identificada.
Administración de los fondos de inversión
Como indicamos, las cuotas de los fondos de inversión pueden ser colocadas de manera pública o privada. Ello es un aspecto determinante para conocer los alcances de la regulación que aplica a estos patrimonios y las entidades a cargo de su administración.
Al respecto, el Artículo 12 de la Ley de Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras (“Ley de Fondos”) establece que le corresponde a la SMV autorizar la organización y funcionamiento de la sociedad administradora, así como ejercer la supervisión de ésta, en tanto tenga como fin administrar fondos de inversión cuyos certificados de participación se colocarán por oferta pública. Estas entidades se denominan Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión (“SAFI”). Cabe precisar que, de acuerdo con la Ley de Fondos, las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos de Inversión en Valores -que se encuentran autorizadas para administrar fondos mutuos- también pueden gestionar fondos de inversión.
Por su parte, el mismo Artículo 12 prevé que aquellas entidades que no tengan como fin administrar fondos de Inversión cuyos certificados de participación se colocarán por oferta pública, no se encuentran bajo la competencia de la SMV. De hecho, estas entidades tienen la obligación de difundir su condición de no supervisados, y que la gestión de dichos fondos, la información que brinden y los demás servicios que presten son de su exclusiva responsabilidad. A estas entidades se les denomina Sociedades Gestoras (“Gestoras”)[1].
En esa línea, el Artículo 1 del Reglamento de Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras (“Reglamento”) establece que los fondos de inversión de oferta privada administrados por SAFIs o por otras entidades (i.e. las Gestoras) no se encuentran supervisados por la SMV.
Como vemos, el aspecto determinante para la supervisión estatal es si las cuotas de los fondos de inversión fueron colocadas de manera pública o privada. Esto es así porque, como el nombre lo indica, las ofertas públicas son justamente dirigidas al público en general o a un segmento de este. En esa línea, la Ley del Mercado de Valores (“LMV”) señala que se considera una oferta pública de valores mobiliarios a la invitación, adecuadamente difundida, que una o más personas naturales o jurídicas dirigen al público en general, o a determinados segmentos de éste, para realizar cualquier acto jurídico referido a la colocación, adquisición o disposición de valores mobiliarios.
En consecuencia, las cuotas se ofertan al público, lo cual comprende a personas que no necesariamente tienen los conocimientos o la especialización para tomar una informada decisión de inversión. Por ello, en aras de proteger el ahorro público, el legislador estimó necesario regular este tipo de ofertas, sometiéndolas a la supervisión estatal.
Por otro lado, de acuerdo con la LMV, se considera oferta privada a la oferta de valores mobiliarios no comprendida en la definición de oferta pública; es decir, no dirigidas al público en general o a segmentos de este. Asimismo, también se consideran ofertas privadas a:
- La oferta dirigida exclusivamente a Inversionistas Institucionales[2]. Los valores mobiliarios adquiridos por estos inversionistas no pueden ser transferidos a terceros, salvo que lo hagan a otro inversionista institucional o se inscriba el valor previamente en el Registro Público del Mercado de Valores de la SMV -es decir, se someta a la supervisión estatal;
- La oferta de valores mobiliarios cuyo valor nominal o valor de colocación unitario más bajo sea igual o superior a determinada cifra prevista en la norma, la cual se actualiza anualmente. En este caso, los valores no pueden ser transferidos por el adquirente original a terceros con valores nominales o precios de colocación inferiores; y,
- Aquellas que establezca la SMV.
Como podemos ver, las ofertas privadas no deben implicar la participación del público en general ni segmentos de este (aspecto cuantitativo). Entre otros supuestos, estas ofertas privadas solo deben dirigirse a determinado público calificado o involucrar valores con un valor nominal considerable (aspecto cualitativo).
Como se puede notar, a partir de las características de la oferta misma y/o el perfil o cantidad de los receptores de esta, el legislador ha visto por conveniente flexibilizar estas ofertas. En otros términos, siempre que se cumpla con la ley, no existe tal riesgo del ahorro público que justifique una tutela estatal rigurosa.
La conclusión que nos debe quedar de lo antes expuesto es que las ofertas privadas están sujetas a una menor regulación por cómo estas deben realizarse: cuidar la difusión, características y perfil de los inversionistas que participan en la oferta. En esa línea es que los fondos de inversión de oferta privada no tienen el nivel de regulación de una oferta pública; y la entidad encargada de administrar dichos fondos no necesita autorización de funcionamiento por parte de la SMV.
Ley de Fondos y el Reglamento reconocen las actividades de las Gestoras y la administración de fondos de oferta privada en los términos antes descritos. En otras palabras, no es una casualidad la existencia de los fondos de oferta privada o que las Gestoras puedan administrar dichos patrimonios, sino que deviene de un reconocimiento legal expreso. El legislador ha optado por desregular la administración de fondos privados debido a los aspectos cuantitativos y/o cualitativos que debe seguir la oferta de sus cuotas. En esa misma línea, tampoco ha estimado necesario supervisar a las Gestoras.
Entonces, y como no podría ser de otra forma, no podemos considerar que estamos ante una situación de vacíos legales o aprovechamiento por parte de las Gestoras. Afirmaciones de este tipo no solo reflejan desconocimiento de las disposiciones legales vigentes, sino poco conocimiento de cómo opera el mercado de valores.
Notas finales
En el Perú, la industria de fondos de inversión es mayoritariamente de aquellos colocados por oferta privada, administrados tanto por SAFI como por Gestoras. Esta ha permitido la canalización de inversiones y la generación de valor tangible para los Partícipes. Si bien nada está exento de mejoras, referirse a vacíos legales o generar falsas alarmas a partir de la ausencia de regulación no hace sino desmerecer la industria, perjudicar -sin causa- a sus participantes y distraer la discusión.
Sin perjuicio de cómo progrese este caso, las estructuras fraudulentas pueden presentarse tanto en sectores regulados como en aquellos no regulados. De hecho, la regulación no garantiza que este tipo de eventos no ocurran, sino que -con una debida aplicación de las normas- disminuye dichas posibilidades.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] Cabe indicar que la Ley establece que la denominación Sociedad Administradora de Fondos de Inversión es exclusiva de aquellas sociedades administradoras que cuenten con autorización de funcionamiento de la SMV. Por ello, las entidades que se dedican únicamente a administrar fondos de inversión privados adoptan la denominación no oficial de Sociedades Gestoras.
[2] Los Inversionistas Institucionales, son aquellas personas y entidades que, tal como prevé el Reglamento del Mercado de Inversionistas Institucionales, por su naturaleza, características o conocimientos, comprenden, gestionan y evalúan adecuadamente los riesgos asociados a sus decisiones de inversión. Entre este tipo de inversionista encontramos a los bancos, financieras y compañías de seguros, los agentes de intermediación, las SAFI, las AFP, personas jurídicas y personas naturales con determinado perfil, entre otros.
