Por Dario Rodríguez Uriol, Bachiller en Derecho por la PUCP y practicante profesional del Area de Litigios y Arbitraje del Estudio Santivañez Abogados.
Todo conflicto, ya sea un grande o pequeño, genera costos, los cuales pueden ser de diversa índole: económicos, personales, sociales, etc. Para resolver dichos conflictos, los sujetos involucrados deben recurrir a mecanismos de solución, los cuales requieren la inversión de determinados recursos, cuyo tipo y cantidad dependen del tipo de mecanismo del que se trate.
Dentro de los mecanismos de solución de conflictos más costosos se encuentra, sin duda, el arbitraje, debido a factores como los conocimientos especializados que requieren los profesionales encargados de resolver el conflicto, la alta complejidad de los temas que se someten a arbitraje, los costos que demandan las instituciones arbitrales, las diversas actuaciones probatorias que se puedan requerir, entre otros factores. Debido a todo ello, muchas personas o compañías no recurren al arbitraje puesto que no están en capacidad de asumir los costos que este mecanismo demanda, lo cual provoca que estas personas o compañías no puedan defender legalmente sus intereses u obtener justicia.
Como respuesta a dicha situación, han surgido una serie de empresas conocidas como “empresas financiadoras” o “third party funding”, cuya finalidad consiste en proveer a las compañías que pretenden iniciar un arbitraje, o contra las que hayan iniciado un arbitraje, con los fondos necesarios para afrontar los costos que demanda el litigio. Este desembolso no es gratuito, sino que se da a cambio de una ganancia futura para la empresa financiadora, la cual puede consistir, por ejemplo, en un porcentaje del monto que eventualmente se le reconozca a la compañía financiada, o en un retorno dinerario equivalente a un múltiplo de los fondos que provean. Esta situación genera que las empresas financiadoras tengan una expectativa o interés directo en el resultado del litigio, o más concretamente, en el laudo arbitral.
El surgimiento de las empresas financiadoras puede tener diversos impactos en el arbitraje, ya sea en temas como la confidencialidad del proceso, la provisión de gastos administrativos u honorarios del tribunal arbitral, o los conflictos de interés que su presencia pueda generar en los árbitros. Es este último aspecto el que será abordado en el presente artículo. Concretamente, compartiremos algunos consejos prácticos que tendrán como objetivo responder a la pregunta: ¿cómo evitar que se genere un impacto perjudicial en la imparcialidad e independencia de los árbitros como producto de la presencia de una empresa financiadora?
El artículo 28(1) del Decreto Legislativo N° 1071 (“Ley de Arbitraje”), establece que todo árbitro de ser y permanecer independiente e imparcial durante el arbitraje, y que los árbitros deben revelar todas aquellas circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. Esta regulación, si bien genérica, es un punto de partida importante en tanto sienta los presupuestos básicos para asegurar la independencia e imparcialidad de los árbitros durante el proceso.
Ahora bien, la Ley de Arbitraje no contiene una regulación específica sobre las empresas financiadoras o third party funding. La regulación al respecto la encontramos más bien en normas de soft law. Un ejemplo de ello son las Directrices de la International Bar Association sobre conflicto de interés (en adelante, “Directrices IBA”), del año 2014, las cuales, como expresa Huáscar Ezcurra[1], son el reflejo las mejores prácticas sobre cómo manejar los conflictos de intereses a nivel de arbitraje internacional.
Estas directrices contienen una serie de principios generales que constituyen reglas elementales para garantizar la independencia e imparcialidad de los árbitros. Para fines de este artículo, nos interesa el principio general N° 6(b), que dispone lo siguiente:
“Regla General 6: Relaciones
[…]
(b) Si una de las partes fuere una persona jurídica, cualquier persona jurídica o física […] que tenga un interés económico directo en […] el laudo que se vaya a emitir en el arbitraje, podrá considerarse que ostenta la identidad de dicha parte.” (énfasis agregado)
Esta referencia a ‘una persona jurídica que tenga un interés económico directo en el laudo’ hace referencia, justamente, a las empresas financiadoras o third party funding, en tanto que, como ya explicamos, estas empresas buscan obtener un beneficio económico como producto de un laudo favorable a aquella parte a la que financian. Las propias Directrices IBA explican que:
“Los terceros financiadores y las aseguradoras en relación a la disputa pueden tener un interés económico directo en el laudo, y por tanto pueden considerarse como equivalentes a la parte. A estos efectos, los términos ‘tercero financiador’ y ‘aseguradora’ se refieren a cualquier persona o entidad que contribuya con fondos, u otro tipo de apoyo material, al desarrollo del proceso en interés de la demanda o defensa del caso y que tenga un interés económico directo en […] el laudo que se vaya a emitir en el arbitraje.” (énfasis agregado)
Siguiendo la misma lógica, el principio general N° 7 establece que las partes están obligadas a informar, lo antes posible, al tribunal arbitral, a las demás partes y a la institución arbitral, sobre cualquier relación directa o indirecta que hubiere entre el árbitro y cualquier persona o entidad con un interés económico directo en el laudo que se emita en el arbitraje.
Estas normas son importantes en tanto extienden la obligación de independencia e imparcialidad de los árbitros a las relaciones que estos pudieran tener con las empresas financiadoras. Por tanto, resulta imprescindible que sean de aplicación las Directrices IBA en aquellos arbitrajes en los que exista una empresa financiadora, de tal forma que se cuente con herramientas para preservar la independencia e imparcialidad de los árbitros. Debido a ello, el primer consejo práctico es el siguiente:
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Lograr que las Directrices IBA sobre conflicto de interés sean aplicables al proceso arbitral en el que una de las partes esté financiada por una empresa financiadora. |
La aplicación de las Directrices IBA en el proceso arbitral puede lograrse de diversas formas; ya sea mediante su reconocimiento en el convenio arbitral que vincula a las partes o a través del sometimiento a un reglamento arbitral que reconozca expresamente la aplicación de las Reglas IBA. Sin embargo, estos métodos pueden ser poco prácticos, ya sea porque las cláusulas arbitrales generalmente no son suficientemente detalladas debido a que suelen pactarse en los momentos finales de una negociación, casi de forma accesoria, o porque en Perú son prácticamente inexistentes los reglamentos arbitrales que hacen referencia a las Directrices IBA. Debido a ello, consideramos que el método más práctico y efectivo para lograr la inclusión de las Directrices IBA es a través de su reconocimiento en las Reglas del Proceso que se fijen al inicio del arbitraje.
Ahora bien, existe la posibilidad de que una de las partes se oponga a la aplicación De las Directrices IBA en las Reglas del Proceso, ya sea por desconfianza o porque considere que ello dará lugar a un sinfín de recusaciones que obstaculizarán el avance del arbitraje. En aquellos casos, un método aún más sencillo y simple sería incluir en las Reglas del Proceso una regla que indique que los deberes de independencia e imparcialidad del árbitro se extienden también en relación a las empresas financiadoras. De esta forma, la parte contraria a aquella que está siendo financiada puede tener la seguridad de que podrá recusar a un árbitro ante la eventualidad de existan dudas justificadas con respecto a la imparcialidad e independencia de algún arbitro en su relación con la empresa financiadora.
Por tanto, un segundo consejo práctico es el siguiente:
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Establecer una regla en las Reglas del Proceso que indique que el deber de imparcialidad e independencia de los árbitros también es exigible en relación a las empresas financiadoras. |
Ahora bien, si como venimos afirmando, los deberes de independencia e imparcialidad de los árbitros deben extenderse también en relación a las empresas financiadoras, para que ello tenga efectos en el arbitraje, es necesario que se cuente con información sobre la empresa financiadora, pues de otro modo los árbitros no podrán revelar ninguna información relevante ya que no sabrán cuál es la empresa determinada.
En tal sentido, consideramos que, como mínimo, debe revelarse i) la existencia del acuerdo de financiamiento y ii) el nombre o razón social de la empresa financiadora. Sin estos dos datos, no podrán activarse todos los mecanismos previstos en la Ley de Arbitraje o en las Directrices IBA que sirven para tutelar la independencia e imparcialidad de los árbitros, ni tampoco podrían ser de aplicación todos los consejos prácticos que estamos mencionando. En otras palabras, si no se conoce la existencia del acuerdo de financiamiento ni la identidad de la empresa financiadora, los árbitros no sabrán qué información deben revelar, y las partes no podrán determinar cuándo la independencia e imparcialidad de los árbitros está siendo comprometida.
Por tanto, el tercer consejo práctico es el siguiente:
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Exigir a la parte que está siendo financiada que revele, como mínimo, información acerca de la existencia del acuerdo de financiamiento y la identidad de la empresa financiadora. |
Como hemos mencionado, más que un consejo, el contar la información indicada constituye un requisito indispensable para desplegar todos los mecanismos que buscan proteger la independencia e imparcialidad de los árbitros.
A manera de conclusión:
El fenómeno de las empresas financiadoras o third party funding se está dando cada vez con más frecuencia en el Perú. Si bien en el presente artículo hemos centrado el análisis de lo relacionado a los conflictos de interés que pueden surgir en los árbitros y la forma en que se puede ver afectada su independencia e imparcialidad debido a la presencia de una empresa financiadora, hay muchos otros aspectos del arbitraje que se pueden ver afectados con este fenómeno. Por tanto, consideramos necesario que la comunidad arbitral realice esfuerzos por estudiar a profundidad este fenómeno, a fin de evitar posibles afectaciones al sistema arbitral y, más bien, procurar que más compañías o personas puedan obtener una justicia eficiente y especializada sin verse limitados por las barreras económicas que supone recurrir al arbitraje.
[1] EZCURRA, Huáscar (2015) ‘Corrupción y Arbitraje: A propósito de las Reglas IBA sobre conflictos de intereses’. En: Revista IUS ET VERITAS N° 50. Pág. 237. Recurso obtenido de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/14817/15373
Fuente de imagen: El Derecho.
