1. Introducción

Con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1410, se incorporó el delito de acoso sexual en nuestro Código Penal peruano; con ello, se buscaba “garantizar la lucha eficaz contra las diversas modalidades de violencia que afectan principalmente a las mujeres”.En ese sentido, según el propio decreto, el acoso sexual se define como “el que, de cualquier forma, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona, sin el consentimiento de esta, para llevar a cabo actos de connotación sexual”. Ello claramente responde ante las alarmantes cifras de casos de acoso sexual alrededor de nuestro país. 

Según ONU Mujeres, el inicio de la pandemia ha desencadenado el aumento de las estadísticas de violencia contra la mujer, lo cual enmarca y representa una vulneración latente contra los derechos humanos. Con respecto a la violencia contra la mujer en el Perú, desde el 17 de marzo hasta el 31 de agosto se atendieron alrededor de 14.583 casos de violencia contra la mujer, por parte de los Equipos Itinerantes de Urgencia (EIU) del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP). Por su parte, de acuerdo al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 34% de mujeres encuestadas han sufrido alguna forma de acoso sexual laboral.

No obstante, una de las formas más comunes de violencia está relacionada al acoso sexual en niñas, niños y adolescentes. De ese modo, según el Instituto de Opinión Pública (IOP) de la PUCP, 7 de cada 10 mujeres han sido víctimas a nivel nacional de este gravamen, y 9 de cada 10 en Lima Metropolitana. De acuerdo con Plan International, el acoso y el hostigamiento a menores de edad es una conducta física o verbal que puede manifestarse tanto en el plano físico o digital, al imponer conductas de carácter sexual indeseadas, afectando consigo los derechos fundamentales del menor de edad en cuestión.  

Ante ello, cabe resaltar que el delito de acoso sexual contemplado en nuestra legislación protege y considera a las víctimas entre los catorce y dieciocho años, dejando a la deriva en materia de la protección de bienes jurídicos esenciales a las niñas, niños y adolescentes que oscilan entre los 0 y 14 años. Este hecho enmarca una clara vulneración a la indemnidad sexual de los mismos, al considerar como factor excluyente en el tipo penal a la libertad sexual. Por ese motivo, en el presente editorial, Enfoque Derecho analiza las repercusiones en torno a la falta de protección a los menores de 14 años ante casos de acoso sexual, así como su contradicción en materia de bienes jurídicos esenciales del derecho penal.

2. Jurisprudencia en torno a la materia

Una sentencia que abarca la problemática respecto del hostigamiento sexual de menores es la dictaminada por el Primer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Nazca. Así, esta se desarolla en torno a la consumación del delito de acoso sexual a una menor de 4 años de edad.

En resumen, la postura del Juzgado se centra en que el imputado no ha cometido dicho delito y, para fundamentar esta posición, emplea una serie de argumentos. En primer lugar, y como base, se alega la atipicidad a causa del sujeto pasivo del delito, ya que, de acuerdo al Juzgado, “el artículo 176-B del Código Penal no contempla como sujeto pasivo del delito de acoso sexual a menores de 14 años, sino solo a menores entre 14 y 18 años de edad”. 

Además, añade que la protección de los bienes juridicos de menores de 14 años no se puede encontrar prevista en el tipo base del delito, el cual se encuentra contenida en el primer parrafo, ya que este “alcanza la protección de bienes jurídicos de personas adultas, excepto los de la población vulnerable, por tanto la protección de bienes jurídicos de menores de edad contra el acoso sexual debiera estar en el tipo agravado del delito”. En esta linea, el Juzgado consideró que si se predende proteger a los menores de 14 años por medio del delito base de acoso sexual, la norma entonces caracería de logicidad, ya que “sería más benigna con el autor de acoso sexual a menores de 0 a 14 años (…) y, más drástica con el autor del acoso sexual a menores de 14 a 18 años porque impone una pena de 4 a 8 años”.

Finalmente, el Juzgado añade que el delito de acoso sexual en nuestro Código Penal se ha formulado con el fin de erradicar toda forma de acercamiento hacia las personas con capacidad y ejercicio de su libre albedrio sexual. En tal sentido, resalta que los menores entre 0 y 14 años de edad no podrían verse protegidos por esta norma en tanto no poseen las capacidades suficientes como para dirigir su vida sexual.

3. La regulación del acoso sexual como tipo penal y la exclusión de la protección de los menores de 14 años

Como mencionamos en líneas anteriores, el 12 de septiembre de 2019, a través del Decreto Legislativo 1410, se incorporó el delito de acoso, acoso sexual, chantaje sexual y difusión de imagenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual al Código Penal, así como la modificación del procedimiento de sanción del hostigamiento sexual. De esa manera, la fundamentación de esta modificación descansa en el Proyecto de Ley Nº 2901/2017-CR de la congresista Luciana León Romero, en el que se señala que frente a las diversas consecuencias negativas en las víctima​​s de acoso, es de suma importancia identificar y distinguir para prevenir y mitigar en el marco de la protección de las niñas y mujeres de nuestro país. Por ese motivo, se requería un marco legal nacional que establezca sanciones penales para su regulación, debido a que para garantizar la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, se debe incluir en un tipo penal y así, prevenir y erradicar el acoso de manera directa e integral. 

Asimismo, el proyecto también menciona como el acoso sexual se encuentra presente en la cotidianiedad, lo cual termina por repercutir mayormente a mujeres y demás integrantes de grupos vulnerables. Por ello, también se requiere una definición clara y completa del acoso sexual contra la mujer, una formulación clara de los derechos que han de aplicarse para alcanzar su eliminación, y un compromiso por parte del Est​​ado en asumir sus responsabilidades mediante medidas preventivas y sancionadoras. Esto se debe a que, si bien una de las alternativas para sancionar las conductas del acoso sexual es a través de la óptica penal, esto resulta insuficiente sino se cuenta con una política de lucha contra la discriminación y violencia contra la mujer

Dicho ello, pasaremos a describir el delito de acoso sexual en nuestro Código Penal. De esa manera, el acoso sexual esta tipificado en el artículo 176-B del mismo texto. En este caso, y en primer lugar, los bienes jurídicos reconocidos dada su afectación constitucional son la integridad moral, psíquica y física, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y bienestar, así como los demás bienes jurídicos que versan sobre la paz y la tranquilidad en nuestra Carta Magna. En segundo lugar, en cuanto a los sujetos activos y pasivos, puede ser cualquier persona y, por ello, no sólo se admite el acoso de hombre a mujer, sino también de mujer a hombre, y también entre personas del mismo sexo. 

En tercer lugar, las conductas punibles resultan de toda forma, física o virtual, por la que el sujeto activo vigile, persiga, hostigue, asedie o busque establecer contacto o cercanía con el sujeto pasivo, sin su consentimiento; todo ello con la finalidad de llevar a cabo actos de connotación sexual. No obstante, para la configuración del tipo connotación sexual, La Ley plantea que se debe utilizar como criterio interpretativo los conceptos de la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, en la que su artículo 4 regula conductas tal y como amenazas, uso de términos de naturaleza sexista, acercamientos corporales y tocamientos, y tratos ofensivos u hostiles. 

En cuarto lugar, el delito tiene una pena prevista de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y, en caso se concurran en formas agravantes, la pena podría ser de cuatro a ocho años. Finalmente, para la consumación del delito basta con el desarrollo de alguna de las conductas descritas en el tipo penal 176-B, sin que exista el consentimiento de la víctima; sin embargo, como abordamos en líneas más arriba, una de las circunstancias agravantes que puede resultar controversial es la siguiente:

Art. 176-B.- Acoso sexual

(…)

  1. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.

Como ​​abordamos en líneas más arriba, esta conducta desconecería la protección del bien jurídico de indemnidad sexual de los menores de 14 años ante el delito de acoso sexual, de acuerdo con los argumentos esgrimidos por Primer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Nazca. En tanto, según Abrill Aranibar, cuando la víctima de agresión sexual, sea menor de 14 años de edad o un incapaz, no se vulnera su libertad sexual. Esto se debe a la simple razón que dichas personas no tienen la facultad de decidir con quién desean o no tener acceso carnal, pues en este aspecto no cuentan con la capacidad para manifestar dicho consentimiento. En ese sentido, nos preguntamos lo siguiente: ¿acaso nuestra legislación penal actual no tutela ningún bien jurídico con respecto a la sexualidad de los menores de 14 años de edad?

4. La desprotección de la indemnidad sexual 

Según nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina nacional, el bien jurídico que se protege respecto de la sexualidad de los menores de 14 años es la indemnidad sexual. De acuerdo con el Acuerdo Plenario Nro.01-2012/CJ-116, está relacionada con “la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez en el ámbito suficiente”. Así, en otras palabras, implica la no intromisión de terceros en la evolución sexual de un  menor de 14 años. En tal sentido, para la vulneración de este bien jurídico penalmente protegido, es poco relevante el consentimiento del menor, ya que se asume que este, al no tener la suficiente capacidad física y psíquica, no puede ejercer su derecho a decidir sobre su libertad sexual. 

Es bajo esta premisa que nuestro ordenamiento pena cualquier tipo de relación sexual o acceso carnal a menores de 14 años, ya que se asume que no poseen la capacidad para consentir dicho acto. Así, el Código Penal establece:

Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad 

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de catorce años, será reprimido con pena de cadena perpetua.” 

Como se observa, en esta norma, a diferencia de las otras disposiciones que se encuentran en el mismo capítulo, no se hace alusión a ningún tipo de obligación o coacción por parte del sujeto activo para que se tipifique el delito de violación sexual, ya que la sola relación sexual con un menor de 14 años es asumida como un acto que daña su desarrollo sexual y, por lo tanto, afecta la indeminidad sexual anteriormente mencionada. 

Ahora bien, habiendo ejemplificado y definido la indemnidad sexual, cabe analizar la afectación de ésta por medio de actos de hostigamiento sexual. Así, en primer lugar, es necesario reiterar que, debido a que los menores de 14 años no poseen libertad sexual, estos no se encuentran protegidos penalmente en casos de delitos de acoso sexual. En tal sentido, a pesar de que el numeral 6 del artículo 176-B considera que, si el sujeto pasivo pertenece al grupo etario entre 14 y 18 años, se configura un agravante del mismo, por tanto, existe un vacío legal que no regula ningún tipo de pena respecto de los actos de hostigamiento hacia menores de 14 años. De esta forma, nuestro ordenamiento carece de congruencia, ya que, por un lado reconoce una protección mayor hacia los menores de 18 a través de la tipificación de un agravante del tipo penal; sin embargo, no establece ninguna pena hacia los actos de hostigamiento en contra de los menores de 14 años de edad. 

En esta línea Enfoque Derecho se comunicó con Andrea Carrillo, abogada penalista por la PUCP, la cual nos mencionó que la problemática principal del delito de acoso sexual del Código Penal se debe a que “la misma definición hace alusión al consentimiento y, cuando se habla de este, siempre se hace alusión a las personas mayores de 14 años. Cuando el tipo penal hace alusión al consentimiento elimina completamente la posibilidad de que este delito sea aplicado a los menores (de 14 años)”. Así, se excluye a los menores debido a que no poseen libertad sexual, sin tomar en cuenta que sí existe un bien jurídico tutelado que protege la sexualidad de los mismos y que a través de estas acciones se vería vulnerado: la indemnidad sexual. Asediar o acosar a menores de 14 años para llevar a cabo actos de connotación sexual afecta su indemnidad, debido a que no permite que el menor pueda desarrollarse libremente en el aspecto sexual sin intervenciones malintencionadas por parte de terceros. 

Ahora bien, cabe enfatizar, que nuestro Código Penal tipifica el delito de tocamientos indebidos y actos de connotación sexual a menores por medio del artículo 176A del Código Penal, el cual indica:

“El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo, sobre el agente o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas, actos de connotación sexual en cualquier parte de su cuerpo o actos libidinosos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de nueve ni mayor de quince años.”

No obstante, mediante esta norma no se puede subsumir los actos de acoso sexual a menores de edad, ya que, en primer lugar, la presente se centra en el resultado; no obstante, mediante la tipificación del delito de acoso sexual del Código Penal lo que se busca sancionar es la accion hostigante para la realización de a actos de connotación sexual en su conjunto. En tal sentido, la presente norma solamente regula los tocamientos indebidos a los menores de edad, más no todo el espectro que abarcan los “actos de connotación sexual”, los cuales no necesariamente deben ser físicos, y que son resultado de las acciones hostigantes. Es por ello que, por ejemplo, el acoso cibernético a menores de edad no podría ser penado por medio de este artículo. No obstante, ello no implica que no se pueda regular el hostigamiento sexual por medio de una modificación en el artículo. Así, se podría añadir la penalización de las acciones de hostigamiento para llevar a cabo actos de connotación sexual en agravio de menores dentro del mencionado artículo. 

Finalmente, la abogada y Maestranda en Estudios de Género en la PUCP, Alejandra Gallardo, en una entrevista con Enfoque Derecho enfatizó que la tipificación del delito de acoso a menores de edad perse no es la solución a la problemática “sino lo es el trabajo en temas de educación. La norma en sí no va a cambiar comportamientos machistas de acoso, violencia, sino que se necesitan políticas públicas que cambien su mentalidad”. Sin embargo, también enfatizó que ello no implica que no sea importante proteger a los y las menores, pero esta regulación debe ir de la mano con el  fortalecimiento de las habilidades de los y las operadoras. En tal sentido, si bien el Derecho Penal, se encarga de tutelar bienes que son relevantes en la esfera jurídica, el ius puniendi no es necesariamente la única solución, sino que es necesario una modificación integral de los lineamientos y las políticas a fin de que se evite el cometimiento de estos delitos

5. Conclusiones

Frente a todo lo expuesto, cabe recalcar que consideramos que los avances en materia de la instauración de un marco legal nacional que verse por la eliminación de toda forma de discriminación y violencia contra las mujeres debe ser integral y transversal. De esa manera, el hecho que el consentimiento actúe como un factor excluyente ante casos de acoso y hostigamiento sexual para los menores de catorce años ante el marco legal de la libertad sexual, atenta directamente con el bien jurídico de la indemnidad sexual y demás derechos fundamentales. Además, resulta insuficiente la regulación del artículo 176-A del Código Penal, que versa sobre el delito de tocamientos indebidos a menores de edad, dado que no abarca las conductas que incurren en un acto de connotación sexual, las cuales conllevan un gravamen a diversos bienes jurídicos, tal y como la integridad en todas sus formas y el libre desarrollo de la personalidad. 

Por ese motivo, consideramos que la lucha contra el acoso y hostigamiento sexual no puede ni debe ser una lucha exclusiva; al contrario, las alarmantes cifras mencionadas en los primeros párrafos denotan que estas nefastas prácticas contra las niñas, niños y adolescentes son perjudiciales para el desarrollo pleno de sus derechos y capacidad. Por ello, y ante todo lo mencionado, consideramos detrimental que, además de medidas sancionadoras gubernamentales, se impulsen políticas públicas que se centren en prevenir, mitigar y erradicar esta latente problemática en nuestro país.

1 COMENTARIO

  1. Buenos días, excelente artículo. Quisiera hacerles una pregunta, por lo que entendí, se podría regular las acciones de hostigamiento para llevar a cabo actos de connotación sexual en el artículo 176-A del Código penal, a pesar que esta se refiere al acto en sí y a que se refiere con acciones hostigantes?

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