El mono que quiso ser artista: el primer selfie animal y los derechos de autor y conexos

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Por Javier André Murillo Chávez, abogado Junior del Departamento de Marcas y Derechos de Autor de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial Clarke, Modet & Co. Perú. Adjunto de Cátedra en los cursos de Derecho de Autor, Derecho Mercantil 1 y Derecho de la Competencia 2 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex-Director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.

Desde una pintura hecha por un caballo [1], robots que interpretan canciones en el violín [2], órganos que se activan con las olas del mar [3], hasta libros escritos bajo la inspiración de Dios [4], existen casos que nos traen cuestiones muy interesantes: ¿Puede Dios, un robot, la naturaleza o un animal ser titulares de derechos de autor? Recientemente, se ha generado una polémica jurídica especialmente sobre los animales como potenciales titulares de derechos de autor; se trata del caso de una fotografía que se tomó a sí mismo un mono macaco de cresta negra en Indonesia con la cámara del fotógrafo naturista David Slater, dos de las imágenes fueron apropiadas por Wikipedia argumentando que estas son libres porque fueron realizadas por el propio animal [5]. Intentemos reflexionar sobre el tema general de la autoría animal y este reciente caso particular sobre la fotografía tomada por un mono.

Comencemos por desentrañar el tema de los animales como titulares de derechos de autor; desde un punto de vista más abstracto y general, debemos preguntarnos quiénes pueden ser titulares de derechos en general: ¿Podrá serlo un perro, un loro o un mono?. Debemos ser claros, en nuestro Ordenamiento jurídico los animales no son sujetos de derecho; por lo tanto, aunque como señala Foy, “(…) la estimativa esencial sobre los Derechos de los animales radica (…) en reconocer como sujetos de derecho a los animales, con lo cual se alteran los conceptos convencionales de los sistemas jurídicos contemporáneos” [6], esto no es posible en nuestro país hasta que exista una reforma constitucional y del Código Civil.

En efecto, como menciona Espinoza, el sujeto de derecho que “es un centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en última instancia a la vida humana” [7] no incluye como conjunto a todos los seres vivos, sino solo a los seres humanos y entidades relacionadas; lo cual es comprobable si pensamos en los ejemplos concretos:

•el concebido,

•la persona natural,

•la persona jurídica,

•las organizaciones no inscritas,

•los patrimonios autónomos, y otros.

De esta manera, nuestro Ordenamiento nos permite concluir que los animales no pueden ser titulares de derechos. Sin embargo, “(…) no obstante se niegue la calidad de sujeto de derecho a los animales, no por ello se debe desconocer su calidad de seres vivientes y por consiguiente, dignos de protección, en tanto bienes jurídicos tutelados” [8]. En este sentido, los animales no serán titulares de derechos en general, pero tienen protección especial que debería reconocérseles jurídicamente; por ejemplo, ante la tauromaquia o el asesinato discrecional de animales domésticos.

Ahora, pese a que hemos visto que en general no pueden ser titulares, cabe analizar si los animales pueden tener derechos de autor. En todo proceso creativo fenoménico, por lo menos, existe quien crea (autor) y lo que se crea (obra); sea un plano arquitectónico, una fotografía, un pintura moderna, un videoclip, una balada o un libro de ficción. Esto es recogido por las normativas sobre los derechos de autor a nivel mundial; como señala Vibes, “la Ley de Derecho de Autor concede al autor un derecho exclusivo sobre su obra” [9].

Así, podemos observar que el concepto de “obra” es creado por la normativa en materia de Derecho de Autor; de esta forma, en nuestro país, el inciso 17 del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822 – Ley sobre Derecho de Autor – (en adelante, LDA) y el inciso 4 del artículo 3 de la Decisión 351 – Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (en adelante, RCDA) definen de manera general a la obra como la creación intelectual (artística, científica o literaria) personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse.

En este sentido, uno de los aspectos generales de este concepto que nos ayudará a resolver estas cuestiones es el carácter personal; el cual hace referencia al necesario génesis humano de las creaciones. Como señala Pizarro, “toda persona natural, por su condición humana, no necesariamente jurídico-civil, puede ser autor; recae sobre ella el derecho incondicionado a la creación y producción de cualquier género (literaria, artística o científica)” [10]. De esta manera, en concordancia, nuestra Constitución reconoce en su inciso 8 del artículo 2 el derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica o científica, y el derecho de propiedad intelectual sobre las creaciones y sus productos[11]; siendo ésta la base constitucional en la cual se funda toda la materia del Derecho de Autor.

Esto hace que sea imposible otorgar derechos de propiedad intelectual, específicamente derechos de autor y derechos conexos, a animales o sus propietarios, objetos de la naturaleza, robots o seres sobrenaturales que compongan música, pinten cuadros, diseñen edificios o escriban novelas (si esto fuera posible); en este sentido, no existen obras (en términos jurídicos) creadas por estos entes[12].

De igual manera, también es por la originalidad, filtro de protección de las obras en el derecho de autor, que no es posible otorgar derechos de autor a animales, robots, naturaleza o seres sobrehumanos. Como se ha establecido, en nuestro ordenamiento jurídico, se toma la teoría subjetiva para el reconocimiento y distinción de las obras protegidas y las meras creaciones sin originalidad; el precedente de observancia obligatoria en el caso Agrotrade S.R.LTDA. contra Infuctesa E.I.R.L. (Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI) señala como originalidad de la obra “la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad”.

De esta manera, si ya es difícil (y casi imposible) para la Dirección y Comisión de Derechos de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, INDECOPI) determinar cuál es la famosa “impronta de la personalidad” de autores humanos, no me imagino la titánica labor que sería buscar la personalidad del animal (¿?), o del robot (¿?), ni que decir de la personalidad de Dios (¿?).

Ahora, veamos exactamente qué sucede en el caso Slater contra Wikimedia, o el también denominado primer selfie animal. Al parecer, Slater dejó la cámara programada o esta le fue arrebatada de las manos y el mono macaco de cresta negra se tomó diversas fotografías; estas han sido apropiadas por Wikimedia y colocadas en la enciclopedia libre de Internet: Wikipedia®. Ante las quejas, cartas notariales (cease and desist) y claims de Slater, Wikimedia contestó que la imagen al ser tomada por el mono pertenecía al dominio público; es decir, era un triste y penoso incidente que el mono tome la fotografía, lo cual hizo que dicha toma entre en el dominio público. Pero, ¿realmente Slater no implantó la impronta de la personalidad en dicha foto? Reflexionemos un poco más sobre la fotografía, como objeto de los derechos de autor.

Nuestra LDA especifica en el inciso h) del artículo 5 que: “Están comprendidas entre las obras protegidas las siguientes: (…) h) Las obras fotográficas y las expresadas por un procedimiento análogo a la fotografía”. De igual manera, aquí cabe hacer una precisión, porque nuestra LDA también reconoce en su artículo 144 el derecho conexo sobre las simples fotografías:

“Quien realice una fotografía u otra fijación obtenida por un procedimiento análogo, que no tenga el carácter de obra de acuerdo a la definición contenida en esta ley, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos a los autores fotográficos. La duración de este derecho será de setenta años contados a partir del primero de enero del año siguiente a la realización de la fotografía”.

En este sentido, cabe señalar que existen dos tipos de creaciones fotográficas a los ojos de la LDA:

CuadroDibujoCuadroCuadro

DibujoFuente: Elaboración propia.

Como se ha mencionado en el caso Alomi Producciones S.A.C. contra Karinto S.A. (Resolución N° 378-2002/TPI-INDECOPI), “se puede concluir que la legislación peruana protege a la fotografía ya sea por el área del derecho de autor, cuando esta goce de originalidad, como por los derechos conexos, en los casos en los que no se cumpla con esta última exigencia. En este último caso, se reconoce al titular solo derechos de carácter patrimonial (derecho de reproducción, distribución y comunicación pública de la fotografía) mas no derechos de naturaleza moral, como sí sucede en el caso de las obras fotográficas”.

De igual manera, y esto nos hace dudar de la originalidad de la fotografía, se señala en esta Resolución que:

“algunas veces el tomar una fotografía implica el desarrollo del talento del fotógrafo, ya que es él quien selecciona el material sensible que va a utilizar, observa, elige el motivo, encuadra o compone la imagen, busca el ángulo preciso, la perspectiva, mide la luz, elige el tipo de película, prepara la cámara fotográfica (velocidad y apertura del objetivo) y dispara, una y otra vez, desde el mismo ángulo o desde distintos. En este contexto se puede afirmar que la originalidad en las fotografías puede radicar, por un lado, en el encuadre o en la composición o en cualquier otro elemento importante de la imagen (juego de luz, perspectiva, combinación de tonalidades) de la fotografía o de la toma fotográfica; y, por otro lado, en la fase de su ejecución, ello en la medida que la originalidad puede radicar en el procedimiento de revelado de la película, fotomontajes, retoques, etc.”.

La pregunta es: ¿El mono macaco de cresta negra programó la cámara de Slater antes de tomar la fotografía? De todos los elementos mencionados, al menos la perspectiva, la luz, el tipo de película, la velocidad y apertura del objetivo fueron programados previamente por Slater pese a que él no tomó la fotografía. Creemos que la razón adicional de que no se otorgue derechos de autor en el caso del selfie animal sería la interminable cadena de consecuencias que generaría; si se admite que Slater impregnó en la configuración de la cámara su personalidad, entraríamos a debatir si la configuración concreta implica que así la foto sea tomada por un mono, un robot o por la caída de un libro en el botón (¿?). La seguridad jurídica obliga que la regla general sea que las obras son personales, las obras únicamente vienen de origen humano.

De igual manera, aunque sin profundizar en la legislación de Derecho de Autor de Indonesia o de Estados Unidos en donde quizás no estén regulados los derechos conexos por simple fotografía, creemos que la posibilidad de otorgar ciertos derechos conexos al fotógrafo Slater es debatible desde un punto de vista técnico ya que si bien no hubo “impronta de la personalidad” si hubo una fotografía sin originalidad a la cual alcanza el ámbito de protección por derechos conexos, al menos desde el Ordenamiento jurídico peruano.

De todas maneras, tal repercusión han tenido casos como los reseñados y el analizado que la Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos ha optado por modificar su Compendio de Prácticas; en cuyo apartado 306 se señala “la Oficina no registrará obras producidas por la naturaleza, animales o plantas. Igualmente, la Oficina no puede registrar obras supuestamente creadas por seres divinos o supernaturales, aunque la Oficina podría registrar una obra donde la solicitud o la copia de depósito se afirma fue inspirada por un espíritu divino” [13]. En efecto, igualmente, la LDA mediante los requisitos necesarios para la protección de la obra cierra toda posibilidad de que animales, dioses o robots tengan derechos de autor y/o derechos conexos; por lo tanto, aunque el mono podrá ser todo un artista en los hechos, su obra nunca estará protegida por el Derecho.

[1] CNN en Español – “Este caballo pinta mejor que tú” [en línea]. En: Portal de CNN en Español (WEB). 12 de abril de 2012. Consulta: 27 de Agosto de 2014.

< http://cnnespanol.cnn.com/2013/04/12/este-caballo-pinta-mucho-mejor-que-tu/ >

Para mayor información, visitar la página donde se exhiben las pinturas del caballo “Metro Meteor”: http://www.paintedbymetro.com/

[2] CNN Expansión – “Un robot que toca el violín” [en línea]. En: Portal de CNN Expansión (WEB). 06 de diciembre de 2007. Consulta: 27 de agosto de 2014.

< http://www.cnnexpansion.com/tecnologia/2007/12/06/un-robot-que-toca-el-violin >

[3] BLYTH, Joanna – “El órgano marino de Zadar: la voz del mar Adriático” [en línea]. En: Portal The Prisma (WEB). 26 de diciembre de 2011. Consulta: 27 de agosto de 2014.

< http://www.theprisma.co.uk/es/2011/12/26/el-organo-marino-de-zadar-la-voz-del-mar-adriatico/ >

[4] OLTERMANN, Philip – “The gospel according to… Helen Schucman, not Jesus Christ” [en línea]. En: Portal The Guardian (WEB). 15 de mayo de 2014. Consulta: 27 de Agosto de 2014.

< http://www.theguardian.com/world/2014/may/15/helen-shucman-course-of-miracles-germany-jesus-christ >

[5] EL COMERCIO – “La batalla legal entre un fotógrafo, un mono y Wikipedia” [en línea]. En: Portal del Diario El Comercio (WEB). 06 de agosto de 2014. Consulta: 27 de agosto de 2014.

< http://elcomercio.pe/mundo/actualidad/batalla-legal-entre-fotografo-mono-y-wikipedia-noticia-1748078 >

[6] FOY, Pierre – “La constitución y el animal: aproximación a un estudio comparado”. En: Revista Foro Jurídico. Año XI, N° 13, 2013, p. 159.

[7] ESPINOZA, Juan – “Derecho de las Personas”. 5° Edición. Lima, Rodhas, 2008, p. 37.

[8] Ídem, p. 41.

[9] VIBES, Federico – “Derechos de Propiedad Intelectual”. Buenos Aires: AdHoc, 2009, p. 65.

[10] PIZARRO, Eugenio – “La disciplina constitucional de la propiedad intelectual”. Valencia: Tirant, 2012, p. 55.

[11] Constitución Peruana de 1993

Artículo  2

“Toda persona tiene derecho: (…) 8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión (…)”.

[12] Fenoménicamente, puede existir un cuadro pintado por un elefante, un caballo o por un perro. SAKIN, Aaron – “Monkeys can’t own selfies but what about paitings?” [en línea]. En: Portal The Daily Dot (WEB). 06 de agosto de 2014. Consulta: 31 de agosto de 2014.

< http://www.dailydot.com/politics/animal-artists-copyright/ >

Sin embargo, a pesar de su existencia, éstas muestras no merecen protección por parte del sistema estatal de Derecho de Autor debido a que no se cumplen los requisitos necesarios para encajar en el ámbito de protección.

[13] Traducción libre de: “The Office will not register works produced by nature, animals, or plants. Likewise, the Office cannot register a work purportedly created by divine or supernatural beings, although the Office may register a work where the application or the deposit copy(ies) state that the work was inspired by a divine spirit”. Documento completo disponible en: Oficina Nacional de Estados Unidos sobre Derecho de Autor – “Compendio de prácticas de la Oficina de Derecho de Autor” [en línea]. En: Portal de la Oficina Nacional de Estados Unidos sobre Derecho de Autor (WEB). 3° Edición. 19 de Agosto de 2014. Consulta: 31 de Agosto de 2014.

< http://copyright.gov/comp3/docs/compendium-full.pdf >

1 Comentario

  1. Estimado Dr.

    Gracias por la mención. Cuando indicas que en tanto no hay reforma constitucional y del Código Civil se advierte una mayor aquiescencia y receptibilidad a los cambios, lo cual me parece razonable, a diferencia de otros pensamientos unipolares e inflexibles, cuasi dogmáticos. La historia nos delata acerca de cambio en las visiones o paradigmas sobre los sujetos del derecho; sino retrotraigámonos a épocas en que no se reconocían derechos a los niños, esclavos, miembros de razas distintas, a las mujeres, a los idiotas y locos, entre otros , etc.

    un abraZOO

    Dr. Pierre Foy

    Nacido un Quince de Octubre, Día de la Declaración Universal de los Derechos de los Animales (UNESCO)

    ile.s

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