Rommel Francisco Alejandro Rivera Velásquez,
estudiante de último año de Derecho en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (Lambayeque). Presidente y cofundador del Semillero de investigación en derecho privado y Constitucional-Sideprivc, con enfoque en investigación jurídica. Obtuvo el tercer lugar en el I Concurso Nacional Interuniversitario de Ensayos en Derecho Civil (Obligaciones y Contratos), Homenaje al Dr. Felipe Osterling, organizado por Osterling Abogados.
1. Introducción
En los primeros estadios de la historia, los contratos se configuraban como un catálogo cerrado, no tanto por una limitación técnica de tipificación normativa, sino por la fuerza de las costumbres y prácticas sociales que regulaban los intercambios entre los pueblos. En ese contexto, la permuta o trueque constituyó una de las formas originarias de contratación, cuyo esquema funcional —aunque con evidentes transformaciones— aún subsiste en el derecho contemporáneo.
Con el avance tecnológico, la expansión del comercio y la mayor complejidad de las operaciones, el repertorio contractual dejó de ser un catálogo rígido, apareciendo figuras atípicas o mixtas —como el leasing, el factoring o la franquicia— que no encajaban en los modelos traidcionales, pero respondían a las necesidades del momento.
En ese escenario, la codificación —pensada para un numerus clausus— se ve empujada hacia un numerus apertus apoyado en la autonomía de la voluntad. Sin embargo, dicha autonomía no es ilimitada.
Y es en esa pulsión tipificadora, donde el legislador suele responder a las nuevas necesidades creando “etiquetas” contractuales a diestra y siniestra, ya sea de manera sectorial (entiéndase leyes especiales) o de reformas al Código Civil. En esa línea, el Proyecto de Ley N.° 4319/2022-CR, presentado por el congresista Azurín Loayza el 24 de febrero de 2023, que busca incorporar el “contrato de alimentos” como figura contractual nominada en la Sección Segunda del Título XI del Código Civil peruano, nos hace cuestionarnos si realmente es necesaria la reforma legislativa.
Así, más que preguntarse si el ordenamiento debe seguir multiplicando tipos contractuales, la verdadera interrogante es ¿bajo qué criterios la tipificación resulta indispensable?, o si, por el contrario, bastan las reglas generales del Código Civil y la autonomía de la voluntad de las partes para dar respuesta a las necesidades del tráfico jurídico contemporáneo.
2. Desarrollo
2.1. La autonomía privada
La autonomía privada consiste en la facultad de las personas para autorregular sus relaciones jurídicas conforme a su voluntad[1], dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico, cuyo incumplimiento puede acarrear la nulidad de los propios actos. Así, la autonomía privada encuentra sustento tanto en un ámbito ético-político, que legitima la libre disposición de los propios bienes e intereses, como en el económico, por el cual los particulares organizan sus relaciones patrimoniales según mejor les parezca (Leyva, 2023, p. 130).
De ella derivan diversas libertades en el ámbito privado, entre las cuales destacan dos manifestaciones contractuales esenciales: la libertad contractual y la libertad de forma.[2]
2.2. La libertad contractual
La libertad contractual es la manifestación de la autonomía privada que permite a las partes (i) decidir si contratan o no, (ii) elegir con quién contratan y (iii) determinar el contenido del contrato —creando, modulando o combinando prestaciones— siempre que no se contravengan normas imperativas ni se lesionen el orden público o las buenas costumbres.
Este reconocimiento encuentra sustento constitucional en los artículos 2, numeral 14, y 62 de la Constitución, que garantizan la libertad contractual, de contratar y la intangibilidad de los términos pactados frente a modificaciones legales posteriores.
Respecto de la citada libertad de contratar, Puente y Lavalle (1996) afirma que:
[E]l artículo 62 de la Constitución contiene tres principios que son: l. la garantía que otorga la libertad de contratar; 2. la inmutabilidad del contrato por razón de normas legales dictadas con posterioridad a su celebración; y 3. la solución de los conflictos derivados de la relación contractual mediante los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. De ellos solamente el segundo constituye una novedad con relación al Código Civil, que determina una aproximación al liberalismo. (p. 13)
En un sistema de numerus apertus, esta libertad cumple una función estructural: habilita la creación de negocios atípicos o mixtos para satisfacer finalidades económicas nuevas sin necesidad de que cada práctica social sea previamente “nombrada” por el legislador.
2.3. La libertad de forma
Sobre la libertad de forma, el artículo 143 del Código Civil dispone que, cuando la ley no designa una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Correlativamente, el artículo 144 precisa que, cuando la ley establece una forma sin sancionar con nulidad su inobservancia, dicha formalidad cumple únicamente una función probatoria, sin afectar la existencia o eficacia del acto.
Pero ¿dónde nace esta libertad? Sobre su origen, Cortez (2012) refiere lo seguido:
El liberalismo económico del siglo XVIII y su entorno filosófico individualista y voluntarista fue el caldo de cultivo del desarrollo del principio de la libertad de formas, por el cual las partes son libres de elegir la forma en la cual van a realizar sus intercambios económicos. Si la voluntad existe sólo en apariencia no hay contrato, la voluntad es la única que puede obligar a las partes, la voluntad se basa así misma y no tiene necesidad de rodearse del cumplimiento de formalidades. (pp. 205-206)
En tal sentido, la libertad de forma implica que, cuando la exigencia legal de determinada formalidad no está sancionada con nulidad, las partes pueden optar por una forma distinta para exteriorizar su declaración negocial, por ejemplo, mediante soporte electrónico o smart contracts.
Donde lo jurídicamente relevante no es el ropaje formal, sino la existencia de una voluntad válida y el contenido del acuerdo.
No obstante, ello no significa que las formalidades carezcan de utilidad en el Derecho privado.
2.3.1. La función de las formalidades
Cuando el ordenamiento prescribe determinadas formalidades, estas no constituyen meros ritualismos, sino mecanismos de previsibilidad destinados a reforzar la seguridad jurídica y a reducir la incertidumbre en el tráfico. Así, de manera excepcional el legislador se dispone a imponer exigencias formales específicas, ya sea como requisito de validez del acto, conocida como formalidad ad solemnitatem.
Por ejemplo, supongamos que Sabrina es propietaria de un departamento en Chiclayo y decide donarlo a su sobrina Alexandra. Ambas firman únicamente un documento privado. Tiempo después, Alexandra intenta inscribir la propiedad, pero el registrador observa que la donación de inmuebles exige escritura pública como formalidad ad solemnitatem; al no haberse cumplido, el acto es nulo y la transferencia carece de efectos jurídicos.
Al respecto, Navarro (2009) señala que, además de las formalidades ad solemnitatem, existen otras categorías de formalidades jurídicas: ii) las formalidades ad habilitatem, destinadas a garantizar la capacidad o legitimación de las partes para intervenir válidamente en el negocio; iii) las formalidades ad probationem, cuya finalidad es facilitar la acreditación o prueba del acto sin afectar su validez; iv) las formalidades ad publicitatem, orientadas a dotar al acto de publicidad y oponibilidad frente a terceros; y v) las formalidades voluntarias o convencionales, establecidas por acuerdo de las propias partes en ejercicio de su autonomía privada (pp. 47-50).
Así, si se conviene un préstamo de dinero a un amigo pactando verbalmente la devolución en seis meses, el mutuo es válido; sin embargo, ante el incumplimiento, la falta de documento dificulta su acreditación procesal, evidenciándose la función meramente probatoria propia de la formalidad ad probationem. Asimismo, si el préstamo fuese otorgado por un menor de edad sin la intervención de su representante legal, estaríamos ante una exigencia vinculada a la legitimación o capacidad para contratar, propia de las formalidades ad habilitatem. Del mismo modo, si las partes decidieran inscribir un acto en Registros Públicos para hacerlo oponible frente a terceros, se configuraría una formalidad ad publicitatem.
En consecuencia, la formalidad desempeña funciones relevantes de seguridad jurídica, facilitación probatoria, publicidad y tutela de los intereses de las partes.
3. Algunos contratos atípicos
3.1. El contrato de alimentos
En términos simples, el contrato de alimentos consiste en un acuerdo en el que una parte transmite —o se obliga a transmitir— un derecho[3] o un capital y, a cambio, la otra parte asume prestaciones continuadas de manutención, asistencia y cuidados, normalmente hasta el fallecimiento del beneficiario.
Lo cual difiere en gran medida del deber alimentario, que encuentra su base en circunstancias extrapatrimoniales, mientras el contrato de alimentos nace de la autonomía privada íntimamente ligada a un carácter patrimonial[4]. Ante ello, llama la atención que el proyecto de ley pretenda exigir, como requisito de validez, la escritura pública.
3.1.1. La experiencia del derecho comparado
En ese sentido, que nos dice el derecho comparado sobre este tipo contractual y sus requisitos legales.
Por un lado, España incorporó, mediante la Ley 41/2003, el contrato de alimentos en su Código Civil (arts. 1791 a 1797), configurándolo como una figura que no exige formalidades ad solemnitatem bajo sanción de nulidad; No obstante, en la práctica se recomienda su formalización notarial (ad probationem) a fin de dotar al acuerdo de mayor seguridad jurídica y eficacia probatoria.
Por su parte, Italia reconduce la figura al contratto di mantenimento (también llamado vitalizio alimentare o vitalizio assistenziale), que viene siendo un contrato por el que una persona asume mantenimiento y asistencia vitalicia a favor de otra a cambio de la transferencia de un bien o capital (Giuseppe, 2025). La doctrina subraya en su aleatoriedad (alea), en el sentido que, al momento de contratar no es posible fijar con certeza ni el valor total de las prestaciones ni su duración (De Gioia, 2023).
Por el contrario, la experiencia cubana, según Puentes (2023), se ha inclinado por regular el contrato de alimentos en el Código de las Familias, exigiendo su celebración mediante escritura pública notarial como requisito de validez, bajo sanción de nulidad.
Por tanto, puede advertirse que, en el ámbito europeo, existe una tendencia a reconocer la figura priorizando la flexibilidad negocial, antes que imponer rigideces formales; a diferencia de la legislación cubana —y de lo que se pretende en el Perú—, donde se opta por exigir escritura pública notarial bajo sanción de nulidad.
3.2. Los contratos coligados
En paralelo, el tráfico contemporáneo ha generado estructuras más complejas, entre las que destacan los contratos coligados o conexos, que nacen cuando dos o más contratos se ligan entre sí, para perseguir un mismo resultado que no podría alcanzarse mediante celebraciones aisladas.
El derecho argentino reconoce expresamente dicha categoría en el art. 1073 del Código Civil y Comercial, el cual establece que cuando dos o más contratos se vinculan por una finalidad económica común, los efectos de uno pueden proyectarse sobre los demás. De ahí que la invalidez, resolución o ineficacia de uno pueda devenir en la frustración de la finalidad compartida, exigiéndose, por tanto, una valoración unitaria conforme a la buena fe y a la conservación del negocio.
Al respecto, Cieza (2025) sostiene que, frente a estas circunstancias, se advierte una necesidad de regulación expresa en el ordenamiento peruano, pues, si bien rigen la autonomía privada y la libertad contractual, la ausencia de un marco específico puede generar incertidumbre jurídica, riesgos de desprotección y dificultades probatorias en la ejecución de dichos contratos.
4. Discusión
4.1. El papel libertario de los privados en sus relaciones jurídicas
Los particulares desempeñan un papel central en la configuración de sus relaciones jurídicas, en la medida en que el Derecho privado reconoce su capacidad de autorregulación mediante la autonomía privada.
En esa línea, Kant (citado en Bobbio, 1965, p. 19) sostenía que el Derecho no consiste en establecer qué es lo que deben hacer los individuos en sus relaciones recíprocas, sino cómo deben hacerlo para no entrar en conflicto. Trasladado al plano contractual, ello implica que el ordenamiento no debe aspirar a predeterminar (es decir el qué es lo que deben), mediante una proliferación de tipos contractuales.
Sino que, más bien, debe señalar cómo deben llevarse a cabo, mediante normas imperativas, buenas costumbres y el orden público, de manera que la autonomía privada opere dentro de límites y lineamientos reconocibles. Así, la libertad contractual y la libertad de forma se explican como técnicas de “desregulación inteligente”, que evita una intervención normativa innecesaria.
4.2. ¿Cuándo tipificar?
Ahora bien, esta crítica no significa negar toda tipificación. La tipificación puede estar justificada cuando, en la práctica, las cláusulas generales y nociones abiertas como son el orden público y buenas costumbres, generan incertidumbre relevante sobre la validez, los efectos o la distribución de riesgos en determinadas prácticas contractuales.
En ese sentido, Varis & Torres (2025) describen a las buenas costumbres como:
[U]n conjunto de principios morales que guían el comportamiento humano en sociedad y se integran al sistema jurídico como un referente para la validez y legitimidad de los actos jurídicos. Dado su carácter variable y relativo, las buenas costumbres se adaptan a los cambios culturales y sociales, lo que las convierte en un criterio dinámico y esencial para interpretar la legalidad y moralidad de ciertos actos.
La importancia de las buenas costumbres, por ende, radica en ser un mecanismo de represión ciertos actos humanos que no son deseados por una sociedad, limitándolos y sancionándolos. (p. 70)
Y es precisamente en esa indeterminación que, en ciertos ámbitos, la falta de tipificación puede invalidar contratos que surgen de las necesidades legítimas de las partes, los cuales no persiguen un fin ilícito en sí mismo, sino que se encuentran en circunstancias que no se ajustan claramente al concepto de buenas costumbres, el cual es dinámico, pues lo que ayer se consideraba aceptable puede dejar de serlo mañana, y lo que hoy se considera ilícito, mañana podría no serlo.
Por ello, como se señaló al inicio, la pregunta correcta no es “tipificar o no tipificar”, sino “cuándo”.
Así, para determinar el “cuándo”, corresponde aplicar un test de necesidad y utilidad, según el cual la tipificación solo se justifica cuando las reglas generales no brindan, de manera suficiente, tutela, publicidad o certeza jurídica, y cuando la intervención legislativa resulte idónea para encauzar necesidades lícitas del tráfico las cuales aparentemente contravienen el orden público y las buenas costumbres; Cabe señalar que esto no significa que deba establecerse necesariamente una forma solemne, ya que ello podría generar rigideces innecesarias, como ocurre, por ejemplo, con la escritura pública.
Aplicando ese enfoque al “contrato de alimentos”, la propuesta de tipificación resulta discutible si se examina su finalidad, que consiste en intercambiar una atribución patrimonial por prestaciones de asistencia y manutención, la cual puede lograrse mediante figuras ya existentes, como la donación con carga, la renta vitalicia, la permuta “funcional” con prestaciones asistenciales, así como mediante cláusulas de garantía, condiciones resolutorias y remedios por incumplimiento.
Distinto es el caso de los contratos coligados: aquí el núcleo no suele ser la validez de cada contrato, sino cómo se proyectan efectos entre ellos cuando comparten una finalidad económica.
La experiencia comparada muestra que una regla expresa ayuda a resolver dudas recurrentes que son la resolución en cadena, restituciones y oponibilidad de excepciones. Pero eso no implica crear un nuevo “tipo” contractual: lo que se regula es la conexión entre contratos ya conocidos. Por eso, más que una tipificación sustantiva, se trata de una técnica de coordinación que podría abordarse en el ámbito procesal para ordenar sus efectos.
Por lo seguido, la tipificación opera como una decisión legislativa de necesidad, que tiene por fin la aceptación de una práctica que, de otro modo, podría considerarse inválida por su fricción con una comprensión indeterminada de lo moralmente permitido. La cual, deberá ser concordante a la constitución.
5. Conclusiones
La libertad contractual y la libertad de forma suponen que los particulares pueden determinar el contenido del contrato —siempre que no contravenga normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres— y escoger el medio de manifestación.
La forma legal no constituye un fin en sí mismo, sino una técnica para equilibrar autonomía privada y seguridad jurídica, a través de la publicidad. Donde, un formalismo excesivo puede burocratizar el tráfico, pero ciertas solemnidades en actos de especial trascendencia refuerzan la confianza en el sistema.
La tipificación contractual debe reservarse a supuestos en los que el marco general sea insuficiente para distribuir riesgos o brindar certeza, y cuando busque legitimar pretensiones que, aparentemente, contravienen el orden jurídico y las buenas costumbres, evitando así que se desconozcan necesidades merecedoras de tutela jurídica. Fuera de esos casos, la proliferación de tipos contractuales añade complejidad y debilita la coherencia del sistema.
Referencias bibliográficas
Bobbio, N. (1965). El problema del positivismo jurídico. Universitaria de Buenos Aires.
Cieza Mora, J. (2025). El Acto Jurídico. Estudio sobre la base de controversias contractuales y la jurisprudencia. Instituto Pacífico.
Cortez Pérez, C. D. (2012). La forma del acto jurídico en el código civil peruano de 1984. Memorando de Derecho, 3(3), 203-216. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4133684
De Gioia, V. (22 de 11 de 2023). Le caratteristiche del contratto atipico di mantenimento (o di vitalizio alimentare o assistenziale). NJUS: https://www.njus.it/news/6521/le-caratteristiche-del-contratto-atipico-di-mantenimento-o-di-vitalizio-alimentare-o-assistenziale/
Giuseppe, R. (28 de noviembre de 2025). Il contratto di mantenimento. Studio Rebecca & Associati: https://www.studiorebecca.it/2025/il-contratto-di-mantenimento.html
Leyva Saavedra, J. (2010). Autonomía privada y contrato. Revista Oficial del Poder Judicial, 6(6/7), 267-290. https://doi.org/https://doi.org/10.35292/ropj.v6i6/7.204
Leyva Saavedra, J. (2023). Tratado de Contratos. Contratos en General. Unilaw.
Navarro Albiña, R. D. (2009). Acto Jurídico. Manual de Derecho Civil. Universidad de Atacama.
Puente y Lavalle, M. (1996). La libertad de contratar. Themis(33), 7-14. https://doi.org/https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11856
Puentes Gómez, A. (2023). El contrato de alimentos en el Derecho cubano. Ediciones Jurídicas Olejnik.
Varsi Rospigliosi, E., & Torres Maldonado, M. A. (2025). La repugnancia en el derecho civil. ¿Cuál es la importancia de las buenas costumbres en un ordenamiento jurídico? IUS ET VERITAS(70), 245–262. https://doi.org/https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202501.014
[1] De ahí que anteriormente se le conociera como autonomía de la voluntad (Leyva, 2023, p. 127).
[2] Al respecto, Leyva (2010) señala que un sector de la doctrina propone extender la autonomía privada a las técnicas procedimentales de formación del acuerdo. Ello implica que el ordenamiento no solo permite a las partes configurar el contenido del contrato y crear figuras atípicas, sino también diseñar procedimientos propios para su celebración, incluso apartándose de las reglas legales. No obstante, esta libertad, también encuentra límites cuando choca con el interés público (p. 287).
[3] En rigor, lo que se transmite no es la cosa en sí misma, sino el derecho que recae sobre ella; por ejemplo, tratándose de un inmueble, se transfiere el derecho de propiedad.
[4] Se trata, por tanto, de un contrato oneroso y de tracto sucesivo, en el que la función asistencial se articula con una atribución patrimonial, ofreciendo soluciones flexibles para atender necesidades de cuidado o previsión económica en la vejez.
