Maëlle Lusven,
alumna de intercambio y asistente de investigación en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y alumna regular de la CY Cergy Paris Université de Francia, actualmente practicante preprofesional en Sousa & Nakazaki Abogados
1. Introducción
La corrupción constituye hoy una de las afectaciones más graves a los fundamentos del Estado de Derecho, en la medida que socava la confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas y debilita el funcionamiento democrático de los Estados.
Frente a esta realidad, los Estados han reforzado progresivamente sus mecanismos jurídicos y represivos con el fin de prevenir y sancionar las conductas que atentan contra la probidad de la función pública. No obstante, esta voluntad común se traduce en opciones normativas diferentes, que revelan concepciones distintas sobre la protección de la administración pública y el papel del derecho penal.
El estudio comparado del derecho francés y del derecho peruano en materia de corrupción pasiva ilustra de manera particular estas divergencias, especialmente a través del artículo 432-11 del Código Penal francésrelativo a la corruption passive et trafic d’influence passif[1] y del artículo 393 del Código Penal peruano sobre el cohecho pasivo propio[2], los cuales, aun persiguiendo un objetivo común, se fundamentan en lógicas penales sensiblemente distintas.
En este contexto, si bien el derecho francés y el derecho peruano comparten una concepción común del delito de corrupción pasiva, ¿en qué medida sus respectivos sistemas penales presentan similitudes y divergencias en su represión?
Para explicar lo anterior, el presente trabajo se estructura de la siguiente manera. La sección 2 presenta las similitudes entre el derecho francés y el peruano, mientras que la sección 3 se enfoca en las divergencias. La sección 4 presenta un análisis crítico entre ambos sistemas. La sección 5 tiene las reflexiones finales de este trabajo.
2. Una concepción común de la corrupción pasiva en el derecho francés y peruano
Tanto el legislador francés como el legislador peruano sancionan el delito de corrupción pasiva a través de sus disposiciones respectivas –el artículo 432-11 del Código Penal francés y el artículo 393 del Código Penal peruano–. En ambos ordenamientos, la corrupción pasiva se define como la conducta del funcionario o servidor público que solicita o acepta una ventaja indebida a cambio de realizar u omitir un acto propio de sus funciones, ejecutado en violación de los deberes inherentes a estas.
Es importante precisar que la corrupción pasiva no se refiere a actos ajenos a la función pública. Por el contrario, el acto comprometido debe necesariamente formar parte de las atribuciones del agente público, siendo la particularidad del delito que dicho acto se ejerce de manera desviada. La corrupción pasiva sanciona, por tanto, un abuso de la función y no el ejercicio de una actividad externa a esta.
Este análisis se ve confirmado por la doctrina francesa. Así, Alexis Zarca subraya que la corrupción pasiva “no sanciona la ilegalidad del acto administrativo en sí mismo, sino la desviación de la función pública con fines privados”, descansando la infracción en “la instrumentalización de una competencia legítima por parte del agente público”[3]. El autor insiste asimismo en que el acto de que se trata debe formar parte de las atribuciones del agente, distinguiéndose así la corrupción pasiva de aquellas hipótesis en las que el agente actúa completamente al margen de su función.
En ambos sistemas jurídicos se trata de un delito especial, que solo puede ser cometido por una persona investida de una función pública. Como sostiene el autor peruano Percy García Cavero[4], los delitos de infracción de un deber se caracterizan porque la imputación penal se fundamenta en la violación de un deber institucional, de modo que solo quien es titular de dicho deber puede ser autor del delito. Esta construcción dogmática permite explicar que, una vez afirmada la exigencia de una calidad especial del sujeto activo, la autoría no pueda extenderse a quienes carecen de la correspondiente vinculación funcional. En el cohecho pasivo propio, el injusto penal se concreta en la infracción del deber de probidad y fidelidad a la función pública, deber que recae exclusivamente sobre el funcionario o servidor público. En consecuencia, el extraneus, aun cuando participe materialmente en el hecho, no puede ser autor ni coautor del delito, quedando su eventual responsabilidad penal desplazada hacia tipos autónomos previstos por el legislador, como el cohecho activo.
Asimismo, la noción de ventaja indebida es concebida de forma amplia, pudiendo consistir en un donativo, una promesa o cualquier otro beneficio o ventaja, sin exigirse una forma específica ni un monto mínimo. Esta amplitud busca abarcar todas las posibles manifestaciones de afectación a la integridad de la administración pública.
El objetivo perseguido por ambos legisladores es igualmente común: preservar la confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas, garantizar la integridad de la administración y asegurar la igualdad ante la ley. En los dos ordenamientos, la corrupción pasiva es considerada una grave afectación al interés general.
La jurisprudencia tanto francesa como peruana ha confirmado, además, que la configuración del delito no es automática, ya que requiere la concurrencia de un elemento subjetivo: el funcionario debe actuar con conocimiento del carácter indebido de la ventaja solicitada o aceptada. En Francia, la jurisprudencia demuestra claramente que el delito de corrupción pasiva no es automático y que exige la acreditación de pruebas concretas de la existencia de un pacto corruptivo conocido por el agente público. Así, en el asunto de la municipalidad de Saint-Denis de La Réunion (Crim., rechazo de los recursos contra la sentencia de 4 de diciembre de 1997), la Cour de cassation exigió la demostración precisa de un vínculo entre las ventajas percibidas y el ejercicio de las funciones públicas. La corte destacó, en particular, la existencia de solicitudes sistemáticas, el papel decisorio de los cargos electos en la adjudicación de los contratos públicos y la conciencia, por parte de estos, del carácter ilícito de los pagos recibidos. La sentencia confirma que la mera percepción de ventajas no es suficiente: la corrupción pasiva solo puede caracterizarse cuando existe un pacto establecido y aceptado con pleno conocimiento por el funcionario.
Por Perú, la jurisprudencia adopta una posición convergente al exigir que el delito de corrupción pasiva no se configure de manera automática, sino que presuponga la prueba de un pacto corruptivo concreto y conocido por el funcionario. Así, en la sentencia RN N.° 1875-2015, Junín (12 de enero de 2016), la Corte Suprema precisó que las irregularidades administrativas o la ejecución indebida de un acto funcional no bastan, por sí solas, para acreditar la corrupción pasiva. La Corte subrayó que la infracción solo se configura cuando se demuestra la solicitud o aceptación consciente de un donativo, promesa o ventaja indebida, debidamente identificable, como contrapartida del acto funcional. En ausencia de prueba suficiente sobre la existencia y el contenido del pacto venal, la Corte concluyó que debe prevalecer la duda razonable y procedió la absolución de los imputados.
Además, las sanciones previstas reflejan la gravedad atribuida a esta infracción. El derecho peruano establece penas de privación de libertad de entre seis y diez años, acompañadas de inhabilitación y multa, mientras que el derecho francés prevé una pena de hasta diez años de prisión y una multa que puede alcanzar un millón de euros.
3. Opciones normativas distintas en la represión de la corrupción pasiva
La principal diferencia entre el artículo 432-11 del Código Penal francés y el artículo 393 del Código Penal peruano radica en la lógica penal adoptada por cada legislador: una lógica preventiva en el derecho francés y una lógica predominantemente represiva en el derecho peruano.
En el derecho francés, la corrupción pasiva se configura como un delito de mera actividad. La simple celebración del pacto corrupto es suficiente para que el delito se considere consumado. De este modo, el funcionario público puede ser sancionado desde el momento en que solicita o acepta una ventaja indebida con conocimiento de su ilicitud, incluso si el acto funcional prometido no llega a ejecutarse. Esta concepción responde a una voluntad de intervención temprana, orientada a prevenir cualquier riesgo de afectación efectiva de la acción administrativa. La Cour de cassation, Chambre criminelle, 27 de octubre de 1997, confirmó que el delito de corrupción pasiva se configura desde el momento en que el funcionario ha solicitado o aceptado una ventaja, incluso antes de que el acto público previsto llegue a realizarse. La doctrina penal subraya que esta calificación como infracción formal permite a la justicia sancionar el acuerdo corruptor o la promesa de soborno, con independencia de la ejecución del acto. Este enfoque confiere al derecho penal francés un alcance preventivo, ya que la sanción interviene antes de que se produzca un daño concreto, con el objetivo de disuadir cualquier manifestación de conducta corrupta.
Por el contrario, el derecho peruano adopta una aproximación más material y represiva. El artículo 393 del Código Penal peruano sanciona la corrupción pasiva cuando el funcionario solicita o recibe la ventaja indebida en relación directa con el ejercicio de sus atribuciones públicas. El simple acuerdo de voluntades no resulta suficiente. La infracción exige la existencia de un intercambio funcional concreto entre la ventaja obtenida y el abuso de la función. El legislador peruano privilegia así la represión de conductas que ya han producido una afectación efectiva a la administración pública.
César San Martín Castro[5], al analizar la prueba del hecho punible en los delitos de función, sostiene que la responsabilidad penal del funcionario solo puede establecerse sobre la base de hechos concretos, precisos y objetivamente verificables, en estricto respeto de los principios de legalidad, prueba y presunción de inocencia. Aplicado al cohecho pasivo propio bajo el artículo 393 del Código Penal peruano, ello implica que la sanción penal exige la materialización efectiva de la solicitud o recepción de la ventaja indebida, quedando excluida la intervención penal frente a meras situaciones de riesgo o sospecha. Este enfoque confirma que el tratamiento del artículo 393 del Código Penal peruano se inscribe en una lógica esencialmente represiva y ex post, y no en una perspectiva preventiva.
En definitiva, el derecho francés y el derecho peruano comparten una concepción común de la corrupción pasiva, tanto en su definición como en los valores que buscan proteger. No obstante, sus diferencias se manifiestan claramente en las modalidades de represión adoptadas. Mientras que el derecho francés opta por una lógica preventiva, sancionando la corrupción desde la formación del pacto, el derecho peruano privilegia una lógica más represiva, exigiendo la realización efectiva del acto abusivo. A pesar de estas divergencias, el objetivo último de ambos sistemas permanece inalterado: preservar el Estado de Derecho y garantizar la confianza de los ciudadanos en el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas.
4. ¿Algún modelo es mejor que el otro?
Desde una perspectiva crítica, la evaluación de los modelos francés y peruano a la luz de los informes internacionales de referencia demuestra que no todos los sistemas responden con la misma intensidad a los objetivos perseguidos por el derecho internacional anticorrupción. Los principales instrumentos, en particular la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC, 2003), los informes del Grupo de Trabajo de la OCDE sobre la Corrupción, especialmente el Report on the Application of the Convention on Combating Bribery – Phase 2: Peru (OCDE, 2021) y el Implementing the OECD Anti-Bribery Convention – Phase 2 Follow-Up Report: Peru (OCDE, 2023), así como las evaluaciones del GRECO (Consejo de Europa), persiguen un objetivo común: reducir estructuralmente los riesgos de corrupción mediante la prevención, y no limitarse a la sanción de actos de corrupción ya consumados.
En este contexto, puede sostenerse que el modelo francés cumple de manera más completa con estas exigencias internacionales, en la medida en que adopta una lógica de neutralización anticipada del riesgo corruptor. La sanción de la mera solicitud o aceptación de una ventaja se inscribe plenamente en la filosofía de la CNUCC, cuyo Capítulo II está expresamente dedicado a la prevención, así como en las recomendaciones reiteradas de la OCDE y del GRECO, que insisten en la necesidad de actuar ex antemediante mecanismos de integridad, disuasión y gestión de riesgos. Desde un punto de vista crítico, este modelo resulta más coherente con la finalidad contemporánea del derecho penal en los Estados democráticos, que ya no se limita a la represión, sino que busca la protección duradera de la confianza pública.
El modelo peruano, si bien se encuentra en proceso de evolución, continúa estando marcado por un enfoque esencialmente represivo en materia de corrupción pasiva, centrado en la realización efectiva del acto. Los informes de la OCDE de 2021 y 2023 reconocen avances significativos, en particular a través del fortalecimiento de la aplicación de la ley y la introducción de modelos de prevención de delitos para las personas jurídicas en el marco de la Ley N.° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional. No obstante, estos mismos informes subrayan que la prevención sigue siendo insuficientemente desarrollada en el sector público, debido –entre otros factores– a la falta de formación sistemática, de sensibilización y de mecanismos institucionales de gestión de riesgos. Desde una perspectiva normativa, esta situación refleja una adecuación aún parcial a los compromisos internacionales asumidos por el Perú.
En consecuencia, y a la luz de los estándares internacionales que se desprenden de los informes mencionados, puede afirmarse que el modelo preventivo, adoptado por Francia y por numerosas democracias consolidadas como Alemania, España, el Reino Unido, Canadá y los países nórdicos, constituye hoy la referencia dominante a nivel internacional. Para alinearse plenamente con dicho modelo, el Perú debería extender la lógica preventiva al ámbito de la función pública, inspirándose en estas experiencias comparadas mediante la ampliación de los comportamientos sancionables, la imposición de obligaciones preventivas a los agentes públicos, la formación obligatoria, la implementación de mecanismos internos de alerta y la evaluación continua de los riesgos. Una evolución de este tipo permitiría al Perú pasar de una conformidad predominantemente represiva a una conformidad sustantiva y proactiva con las exigencias del sistema internacional de lucha contra la corrupción.
5. Reflexiones finales
Como señalan Kaufmann y Kraay en “Governance Matters”[6], una mejor gobernanza que incluye la transparencia, la eficacia de las instituciones y el control de la corrupción se asocia con mejores resultados de desarrollo, lo que indica que las instituciones públicas y su funcionamiento autónomo y coordinado son esenciales para combatir la corrupción y reforzar la confianza en el Estado. Esta observación coincide con nuestro análisis comparativo: Perú privilegia la represión de los actos consumados, mientras que Francia se centra más en la prevención.
Esto plantea la siguiente pregunta: ¿puede un sistema penal que interviene únicamente después de la consumación del acto corrupto cumplir eficazmente los objetivos preventivos exigidos hoy por el derecho internacional y por los Estados democráticos? El derecho peruano debería optar el camino del derecho francés y los estándares internacionales en una futura reforma legislativa.
Referencias Bibliográficas
[1] Introducidos por la loi n° 92-683 du 22 juillet 1992, publicada en el Journal officiel del 23 de julio de 1992 y entrada en vigor el 1 de marzo de 1994.
“Artículo 432-11”
Se castiga con diez años de prisión y una multa de 1.000.000 de euros, cuyo importe puede aumentarse al doble del producto obtenido de la infracción, el hecho de que, por una persona depositaria de la autoridad pública, encargada de una misión de servicio público, o investido de un mandato público electivo público, solicite o acepte, sin derecho, en cualquier momento, directa o indirectamente, ofertas, promesas, donaciones, regalos o ventajas de cualquier tipo para sí misma o para otros:
- Ya sea para realizar o haber cumplido, para abstenerse o haberse abstenido de realizar un acto de su función, misión o mandato o facilitado por su función, misión o mandato;
- Ya sea por abusar o haber abusado de su influencia real o supuesta con el fin de obtener de una autoridad o administración pública distinciones, empleos, contratos o cualquier otra decisión favorable.
La multa se eleva a 2 000 000 € o, si supera este importe, al doble del producto de la infracción, cuando las infracciones previstas en el presente artículo se cometan en banda organizada.
[2] Promulgado el 3 de abril de 1991 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 8 de abril de 1991.
“Artículo 393. Cohecho pasivo propio
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.”
[3] Alexis Zarca, “La répression des manquements au devoir de probité”, Revue française d’administration publique, Vol. 2024/3, No. 187, 2024, p. 629-647.
[4] Percy García Cavero, Derecho Penal. Parte General, 3era edición corregida y actualizada, Lima, Ideas, 2014, p. 756–759.
[5] César San Martín Castro, Derecho Procesal Penal. Lecciones, Lima, NPECCP – CENALES, 2024, p. 159-163.
[6] The World Bank, 1999, p. 1-60.
