Leandro García Valdez,
árbitro y abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), especializado en Derecho de la Construcción, Contratación del Sector Público (obras) y Arbitraje, con amplia experiencia en la dirección y gestión de disputas de alta cuantía, actualmente experto en Gestión Contractual (Contract Management) bajo modelos NEC y bespoke
1.Introducción: El propósito vs. la realidad de las opiniones de OSCE[1] (ahora, OECE[2])[3]
Las opiniones del OSCE, desde sus inicios, tuvieron como objetivo interpretar de forma abstracta los alcances de la normativa de contrataciones del Estado. En teoría, estas opiniones buscan otorgar claridad y predictibilidad a los agentes intervinientes en la contratación pública. No obstante, dicho objetivo se ve trastocado por la realidad.
En muchos casos, estas opiniones han contribuido a vulnerar la seguridad jurídica, pues su contenido va más allá de lo expresamente regulado en la normativa, agregando supuestos de hecho o modificando el alcance de la norma. Es más, en la práctica, las opiniones del OSCE ni siquiera son cumplidas por las Entidades cuando estas afectan a sus intereses[4]. A continuación, presentaremos un caso que recoge justamente esta problemática.
2.Marco normativo: El consentimiento de la liquidación
Según el tercer párrafo del artículo 211 del Reglamento[5], la liquidación quedará consentida cuando, practicada por una de las partes, no sea observada por la otra dentro del plazo establecido.
Bajo esta premisa, un contratista presentó su liquidación, la cual no fue observada por la Entidad. Por lo que, en aplicación de la norma citada, la Entidad consintió la liquidación del contratista. En un escenario de normalidad, una Entidad, al verificar tal circunstancia, pagaría el saldo favorable.
No obstante, como en el Perú muchas veces lo distópico se vuelve costumbrista, la Entidad no respondió a los reiterados pedidos de pago del contratista, en donde además de invocar el tercer párrafo del artículo 211 del Reglamento, citó las “vinculantes” opiniones del OSCE, las cuales confirmaban el escenario de consentimiento de la liquidación.
En primer lugar, la Opinión N° 092-2019/DTN, la cual señalaba lo siguiente: “Así, cuando la liquidación era practicada por una de las partes (ya sea por la Entidad o el contratista), esta se consideraba consentida cuando su contraparte no realizaba observaciones a la liquidación presentada dentro del plazo establecido; por ejemplo, si el contratista presentaba su liquidación y la Entidad no formulaba ninguna observación sobre la misma dentro del plazo establecido, esta se consideraba consentida.” [Subrayado agregado]
En segundo lugar, la Opinión N° 160-2017/DTN, la cual refería lo siguiente: “(…) cuando el contratista presentaba la liquidación del contrato de obra dentro del plazo previsto, la Entidad podía observar su contenido; en este punto es importante señalar que la liquidación presentada por el contratista quedaba consentida cuando no era observada por la Entidad dentro del plazo correspondiente.” [Subrayado agregado]
¿La Entidad se vio persuadida por la fuerza “vinculante” de las opiniones del OSCE aludidas por el contratista? No.
3. El conflicto: OSCE contra OSCE
Luego de diversos requerimientos sin respuesta, el contratista se vio obligado a iniciar un arbitraje. Durante el proceso arbitral no fue punto controvertido el hecho de que la Entidad no se había pronunciado dentro del plazo reglamentario. No obstante, sacó a relucir una opinión del OSCE que le permitiría “abrir” la liquidación y facultaría a los árbitros a ampliar la discusión del consentimiento a la revisión de sus conceptos integrantes.
La opinión citada por la Entidad fue la N° 012-2016/DTN, la cual indicaba lo siguiente: “el consentimiento de la liquidación implica una presunción que admite prueba en contrario que si bien el consentimiento de la liquidación se presume su validez y aceptación, ello no impide que las controversias relativas a dicho consentimiento puedan ser sometidas a arbitrajes; (…)” [Subrayado agregado]
Así, pasamos de la fórmula legislativa “la liquidación quedará consentida” (conforme el tercer párrafo del artículo 211 del Reglamento) a “la liquidación se presumirá consentida” (de acuerdo con la opinión del OSCE citada por la Entidad).
De ese modo, estamos ante el OSCE contra el OSCE. Por un lado, las opiniones “vinculantes” del contratista que refuerzan su posición y, por otro lado, la opinión “vinculante” de la Entidad que refuerza la suya.
¿El OSCE, de facto, modificó el supuesto de hecho regulado en el tercer párrafo del artículo 211 del Reglamento a través de la Opinión N° 012-2016/DTN? Sí.
4.Análisis jurídico: El error en la interpretación del OSCE
El OSCE incurre en un error al afirmar que el tercer párrafo del artículo 211 del Reglamento regula una presunción. Si uno revisa las presunciones reguladas en el sistema jurídico verificará que en todos los casos se usa la fórmula “se presume” o “hace presumir”. A continuación, algunos ejemplos del Código Civil:
“Artículo 136.- Las tierras de las comunidades son inalienables, imprescriptibles e inembargables, salvo las excepciones establecidas por la Constitución Política del Perú. Se presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo al reconocimiento e inscripción de la comunidad.” [Subrayado agregado]
“Artículo 311.- Para la calificación de los bienes, rigen las reglas siguientes: 1.- Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.” [Subrayado agregado]
“Artículo 913.- La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él.” [Subrayado agregado]
Para cada caso normativo citado, será tarea del intérprete determinar si la presunción es iuris tantum o iuris et de iure, siempre partiendo de la certeza de que la norma ha establecido expresamente dicha figura. No obstante, en el caso del tercer párrafo del artículo 211 del Reglamento no se regula una presunción, sino que se establece un mandato: la liquidación quedará consentida.
¿Qué es lo que regula el tercer párrafo del artículo 211 del Reglamento? Un escenario del silencio, conforme al artículo 142 del Código Civil: “El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado.” [Subrayado agregado]
Ello quiere decir que si la Entidad no observó la liquidación del contratista, operó el silencio, lo que se traduce como una manifestación de voluntad aprobatoria de la Entidad a la liquidación del contratista.
Asumir la postura de la Opinión N° 012-2016/DTN vaciaría de contenido y eficacia el tercer párrafo del artículo 211 del Reglamento, ya que la Entidad, a pesar de haber consentido la liquidación del contratista por no observarla, siempre tendría una segunda oportunidad de controvertirla a nivel arbitral. En otras palabras, el OSCE estaría “premiando” las conductas negligentes de las Entidades que no cumplieron con su deber legal.
Cada parte debe asumir las consecuencias positivas o negativas de sus riesgos contractuales y legales, más aún si tales consecuencias negativas se generaron por su conducta negligente.
Resulta además alarmante que el OSCE únicamente otorgue la posibilidad de “abrir” la liquidación a la Entidad y no al contratista. Es decir, a juicio del OSCE, el contratista es el único que tendría la “puerta cerrada” para discutir los conceptos de la liquidación que consintió. Ese escenario evidencia una asimetría que vulnera el derecho de la igualdad ante la ley[6], lo cual está proscrito por la Constitución.
5. Consecuencias: Precariedad institucional y perjuicio económico
Lo anterior lo saben las Entidades y el propio OSCE. No obstante, si ello es así, ¿qué empuja a seguir arbitrando controversias sobre liquidaciones ya consentidas? El precario marco institucional.
Tenemos, por un lado, a funcionarios que buscan evadir su responsabilidad por no pronunciarse dentro del plazo reglamentario. Por otro lado, a un Estado que, en vez de propender la seguridad jurídica, a través de algunas opiniones del OSCE, modifica o agrega supuestos de hecho a los establecidos en la normativa para resguardar sus intereses.
Muchos justifican la necesidad de estas forzadas “interpretaciones” del OSCE alegando la protección de los recursos públicos. No obstante, cualquier protección debe realizarse dentro del marco de la legalidad y la constitucionalidad.
Lo más preocupante es que este escenario de precariedad institucional se está normalizando. Así, la ilegalidad se está convirtiendo en la regla.
Más allá de que en el caso comentado se desestimó en el laudo arbitral la “interpretación” de la Opinión N° 012-2016/DTN, lo cierto es que incentiva que las Entidades no cumplan con pagar oportunamente el saldo a favor de la liquidación al contratista.
La línea de tiempo es desoladora: el contratista presentó su liquidación el 2022, obtuvo el laudo arbitral favorable el 2025, la Entidad presentó su demanda de anulación de laudo arbitral el 2026, lo que llevará a que la falta de pago se extienda, por lo menos, hasta el 2027. Ello quiere decir que un monto que debió ser pagado el 2022, recién será retribuido el 2027 (5 años después, en el mejor de los casos).
A ello además se suma que el contratista se ve obligado a mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimiento durante todo el proceso arbitral y hasta que a nivel judicial desestimen la demanda de anulación de la Entidad.
¿Es este un modelo compatible con el principio de equidad? Lógicamente, no. ¿Es así como el Estado pretende incentivar la participación de empresas competitivas que impulsen el desarrollo de la infraestructura del país? Ciertamente no es el camino idóneo, pero es la realidad distópica en la que se conduce, hoy por hoy, la contratación pública en el Perú.
Referencias Bibliográficas
[1] Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
[2] Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes.
[3] Por la normatividad aplicable al caso mencionado en el artículo usaremos las siglas OSCE.
[4] La vinculatoriedad nace del primer párrafo de la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento: “Las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional del OSCE. El criterio establecido en la opinión conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado mediante otra opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal.”
[5] La norma aplicable al caso es el Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, al Ley) y su reglamento, el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, modificado con el Decreto Supremo N° 138-2012-EF (en adelante, el Reglamento).
[6] Inciso 2 del artículo 2 de la Constitución: “Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley.”
