Oscar Nicolás Alarcón Cuti,
abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Máster en Análisis
Económico y Políticas Públicas por la Universidad de Salamanca, España. Profesor de
Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual en la Universidad Privada del
Norte. Ha brindado servicios profesionales en el ámbito de la regulación de
infraestructura de transporte.
1. Introducción
En julio de 2025, la empresa COSCO SHIPPING PORTS CHANCAY PERÚ S.A. (en adelante, COSCO) interpuso proceso constitucional de amparo contra el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRÁN), solicitando que se abstenga de ejercer sus facultades de regulación, supervisión, fiscalización y sanción respecto de sus operaciones en el Terminal Portuario Multipropósito de Chancay.
COSCO, empresa dedicada a la gestión y explotación de terminales portuarios, obtuvo en 2014 de la Autoridad Portuaria Nacional la habilitación para la construcción y operación del referido terminal bajo la modalidad de puerto de titularidad privada y de uso público. Entonces, la infraestructura fue financiada íntegramente con capital privado y cuenta con habilitación administrativa para brindar servicios portuarios al público.
Según la demanda, a partir de 2024 OSITRÁN habría iniciado actuaciones orientadas a someter al puerto a un régimen de regulación propio de infraestructuras públicas o concesionadas, lo que —a juicio de la empresa— desnaturalizaría su condición de infraestructura de titularidad privada.
Mediante Resolución N° 6, de 29 de enero de 2026, el Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima declaró fundada la demanda. El Juzgado sostuvo que el artículo 60 de la Constitución consagra la libertad de iniciativa privada y establece el carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado. Desde esa premisa, interpretó que cuando una infraestructura ha sido desarrollada y financiada íntegramente con capital privado, la intervención estatal debe limitarse estrictamente a los supuestos expresamente previstos por ley, sin imponer cargas regulatorias propias de un régimen público o concesional.
Asimismo, consideró que el hecho de que el puerto sea de uso público no altera su naturaleza de titularidad privada ni lo convierte automáticamente en infraestructura sujeta a concesión o regulación integral. El uso público sería una característica funcional del servicio, mas no un elemento suficiente para asimilar su régimen al de un puerto concesionado.
La cuestión que surge entonces es doble: ¿qué debe entenderse por subsidiariedad en materia de actividad empresarial del Estado? Y, sobre todo, ¿es la titularidad del bien el criterio determinante para excluir la lógica regulatoria?
2. Subsidiariedad y Constitución económica
El artículo 58 de la Constitución [1] reconoce que la iniciativa privada es libre y que el Estado orienta el desarrollo del país, actuando principalmente en áreas como servicios públicos e infraestructura. El modelo constitucional peruano no parte de una reserva general de actividades económicas a favor del Estado; sin embargo, permite que determinadas actividades sean configuradas legislativamente como servicios públicos, quedando sujetas a un régimen especial.
El artículo 60 [2] establece que el Estado solo puede realizar actividad empresarial subsidiariamente y mediante ley expresa, por razones de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.
La subsidiariedad se refiere a la actividad empresarial del Estado como agente económico, no a su función reguladora. Implica que el Estado solo puede actuar como empresario cuando la oferta privada resulte insuficiente, pero no significa que la intervención regulatoria desaparezca cuando la infraestructura es de titularidad privada, como erradamente interpretó el Juzgado. Confundir ambos planos conduce a una interpretación restrictiva e injustificada de la regulación.
Finalmente, el artículo 61 [1] dispone que el Estado facilita y vigila la libre competencia.
3. Estructura de mercado y monopolio natural
En mercados competitivos, la disciplina proviene de la rivalidad entre empresas. Sin embargo, existen actividades que, por su propia estructura, no admiten competencia efectiva. No se trata de conductas estratégicas de los agentes, sino de características económicas como elevadas inversiones iniciales, costos hundidos significativos y barreras de entrada estructurales. La teoría económica identifica estos supuestos como monopolios naturales [4].
Las industrias de redes —como agua y saneamiento— son el ejemplo clásico. La duplicación de infraestructura resulta ineficiente. Algo similar ocurre en infraestructuras portuarias o aeroportuarias, donde las economías de escala y la magnitud de la inversión limitan la entrada de competidores.
En estos contextos, el operador es potencialmente generador de poder de mercado. La regulación económica se justifica por la evaluación estructural del mercado y la necesidad de prevenir abusos derivados de dicha posición.
Por ello, la existencia o no de competencia efectiva —cuestión que podría ser analizada por la autoridad de competencia— no agota el fundamento de la intervención regulatoria sectorial. Esta responde a una lógica preventiva y estructural.
4. Autorización, concesión y servicio público
Cuando una actividad presenta características estructurales de monopolio natural, se suele canalizar su prestación bajo la categoría de servicio público, asegurando un marco institucional de control del poder de mercado.
En el Perú no existe una definición legal unitaria de servicio público, pero el modelo responde a la lógica de la “publicatio”: es el legislador quien califica una actividad como tal [5]. Una vez declarada, su prestación queda sujeta a un régimen especial y, típicamente, a un título habilitante como la concesión.
Ello no supone desconocer la evolución hacia categorías funcionales como los servicios de interés general, sino reconocer que, cualquiera sea la denominación empleada, ciertas actividades exigen un marco institucional que discipline el poder de mercado.
La diferencia entre autorización y concesión no es meramente formal. La autorización permite el acceso a actividades económicas abiertas al mercado. La concesión, en cambio, habilita a un particular a prestar una actividad cuya prestación se encuentra sometida a un régimen especial de derecho público.
Si los servicios portuarios de uso público presentan características estructurales que generan poder de mercado, la cuestión relevante no es la titularidad de la infraestructura, sino la configuración jurídica del servicio. La competencia regulatoria de OSITRÁN no deriva de quién financió el activo, sino del régimen aplicable al servicio prestado al público.
La propiedad del activo no determina por sí sola la intensidad ni la legitimidad de la intervención regulatoria.
5. El problema institucional
El análisis judicial parte de un presupuesto discutible: asumir que la titularidad privada del bien excluye la lógica de servicio público cuando la estructura económica de la actividad puede exigir regulación.
Permitir la prestación de servicios portuarios de uso público mediante una simple autorización, sin un contrato de concesión que establezca obligaciones estructurales —niveles de servicio, estándares de calidad, reglas de acceso y mecanismos tarifarios— genera un vacío institucional. Sin ese marco, la supervisión se vuelve incierta.
El problema, entonces, no es únicamente si OSITRÁN puede supervisar, sino bajo qué marco jurídico debe hacerlo. El conflicto no parece derivar de un exceso regulatorio, sino de un diseño institucional ambiguo que no definió desde el inicio el régimen aplicable a una actividad con implicancias estructurales en el mercado.
6. Conclusiones
- La subsidiariedad prevista en el artículo 60 de la Constitución se refiere a la actividad empresarial del Estado como agente económico, no a la función reguladora.
- La titularidad privada de una infraestructura no determina, por sí sola, la exclusión de un régimen de regulación. La legitimidad e intensidad de la intervención estatal dependen de la estructura del mercado y del eventual poder de mercado que la actividad pueda generar.
- El debate suscitado en el caso del puerto de Chancay deriva del diseño institucional ambiguo respecto del régimen aplicable a los servicios portuarios de uso público.
Referencias:
[1] Constitución Política del Perú. Economía Social de Mercado, Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
[2] Constitución Política del Perú. Pluralismo Económico, Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
[3] Constitución Política del Perú. Libre competencia, Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios (…)”.
[4] De acuerdo con de la Torre Vargas, “Existe un monopolio natural cuando los costos de producción son tales que para los demandantes del mercado es más barato obtener la producción de una empresa que de muchas. En esta situación es óptimo desde el punto de vista de costos que exista una empresa que muchas, ya que de lo contrario existiría una duplicación ineficiente y altamente costosa de activos fijos”.
De la Torre Vargas, D. 2014. Fallos del mercado y regulación económica en los servicios públicos domiciliarios. Aproximaciones a una disciplina poco entendida por los juristas. Revista Digital de derecho Administrativo. 12 (dic. 2014), 45–62.
[5] Como ha señalado Ramón Huapaya, “El servicio público es una actividad administrativa prestacional de titularidad estatal. Implica siempre una limitación o sacrificio de la libertad de empresa: el Estado asume la potestad de ejercer la actividad económica, o de entregarla en concesión a particulares. Nace la idea de la denominada publicatio como reserva prestacional al Estado de la actividad calificada como servicio público”.
Huapaya Tapia, R. (2011). Notas sobre el Concepto Jurídico del Servicio Público en nuestro Ordenamiento Legal. Derecho & Sociedad, (36), 93–102. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/13217
