Por Joe Navarrete, abogado por la UNMSM y profesor de Mercado de Valores de la misma casa de estudios.
- Introducción
La Ley General de Sociedades contiene un artículo sobre el que se ha tomado mayor atención dada la imposibilidad de realizar juntas de socios “presenciales” a raíz de las medidas de aislamiento social a la que hemos estado sujetos durante los últimos meses. Al respecto, el artículo 21-A de la Ley General de Sociedades nos dice lo siguiente:
“Artículo 21-A.- Voto por medio electrónico o postal
Los accionistas o socios podrán para efectos de la determinación del quórum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que éste cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas.
Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrónico en la adopción de acuerdos, el acta electrónica resultante deberá ser almacenada mediante microforma digital, conforme a ley.
Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garantizar el respeto al derecho de intervención de cada accionista o socio, siendo responsabilidad del presidente de la junta el cumplimiento de la presente disposición.
La instalación de una junta o asamblea universal así como la voluntad social formada a través del voto electrónico o postal tiene los mismos efectos que una junta o asamblea realizada de manera presencial.”
El artículo transcrito fue adicionado a la Ley General de Sociedades por la Cuarta Disposición Final Complementaria del Decreto Legislativo N° 1061, publicado el 28 junio 2008, y entró en vigencia el 1 de enero del 2009. A mayor abundamiento, el referido decreto legislativo: (a) se dictó como parte de la delegación de facultades otorgadas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo para legislar sobre materias específicas, con la finalidad principal de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de América, y (b) tenía como objeto principal la modificación de la Ley del Mercado de Valores.
A fin de ahondar más sobre el tema y antes de pasar a dar cuenta del objetivo de esta entrada, me parece oportuno indicar cuál fue, según la Exposición de Motivos del referido decreto legislativo, la intención de la inclusión de dicho artículo 21-A. Al respecto, la Exposición de Motivos señala lo siguiente:
“j) Se incluye la posibilidad de que los accionista o socios de las sociedades a que se refiere la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, puedan votar, y adoptar acuerdos ejerciendo su voto por medio electrónico con firma digital o medio postal con firma legalizada, y equipararnos así a legislaciones de mercados más desarrollados.”
Señalado lo anterior, debo indicar que la presente entrada tiene por finalidad dar cuenta de los alcances del artículo 21-A de la Ley General de Sociedades, a fin de conocer su utilidad. Adicionalmente, comentaré si es que en este caso nos encontramos ante un supuesto de junta “no presencial”.
- El voto a distancia en la Ley General de Sociedades
El artículo 21-A regula lo que en doctrina se conoce como el voto a distancia[1]. Sin perjuicio de las buenas intenciones indicadas en la Exposición de Motivos, el referido artículo es bastante deficiente en su redacción, no limitándose dichas deficiencias a las bastante comentadas críticas respecto de la necesidad de usar firma digital o firma legalizada notarialmente a efectos de emitir el voto, tal como veremos a continuación.
La votación a distancia ofrece, entre otras, dos principales formas: (a) el voto previo a la celebración de la junta de socios; y (b) el voto simultáneo emitido durante el desarrollo de la junta. Si bien el artículo 21-A no es claro al respecto, considero que en el referido artículo podemos encontrar dichas dos formas de votación a distancia a pesar de que, como veremos, justamente aquello le reste algo de coherencia al artículo.
2.1. El voto a distancia previo a la celebración de la junta
En esta modalidad de votación a distancia, el voto se emite de manera previa a la celebración de la junta de socios. Por ejemplo, si una junta ha sido convocada para el día 10 de agosto de 2020 a las 9:00 horas, en primera convocatoria, el socio podría emitir su voto con anterioridad, por el ejemplo el 9 de agosto, y remitirlo a la sociedad. Tal como se indica en la Ley General de Sociedades, en este caso la emisión del voto en dicha forma previa sirve para formar quórum de asistencia y la eventual mayoría en una votación.
Siguiendo con el ejemplo, si es que el estatuto de la sociedad establece que se debe contar con 70% de asistencia en primera convocatoria y en la fecha y hora de la celebración de la junta sólo se cuenta con el 60% de asistencia (presencial o no presencial) y el socio que emitió su voto de manera previa representa un 20%, se contaría con el quorum de asistencia necesario para constituir la junta. En dicho caso, se deberán sumar el 60% de los asistentes y el 20% del socio que emitió el voto a distancia (de forma previa). Lo mismo sucede, según corresponda, con el conteo de la votación para la toma de acuerdos.
Nótese que, en este caso, por definición, el socio que emite el voto de manera previa no asiste a la junta, sino que, habiendo tomado conocimiento de la agenda en la convocatoria, emite su voto de manera previa.
Si bien esta modalidad de votación trae aparejada un gran número de cuestiones, me permito comentar algunas:
a. En principio, dicha modalidad de votación no sería aplicable en el caso de juntas universales, a pesar de que la parte final del artículo 21-A se hace mención a dicho tipo de junta. A mayor abundamiento, si es que la junta universal se produce – en teoría – de manera espontánea, no habría tiempo para poder emitir un voto previo (y, en su caso cumplir la formalidad de legalizar la firma, por ejemplo), y, sobre todo, dado que los puntos a tratar se deciden como parte de la decisión de llevar adelante la junta universal, no se podría votar previamente sobre asuntos no definidos.
Ahora bien, como sabemos, a veces a nivel práctico las juntas universales suelen llevarse a cabo con convocatorias informales, las cuales incluyen los puntos de agenda a tratar. Considero que, en este caso, a efectos de poder llevar una junta universal, el socio debería emitir de manera previa no sólo el voto, sujeto a la celebración de la junta, sino que, además, manifestar su voluntad para que se lleve a cabo la junta universal, en el marco del artículo 120 de la Ley General de Sociedades. Sobre este punto, soy consciente que podrían existir algunos argumentos en contra, pero creo que los mismos serían principalmente de carácter formal. Aquí considero que siempre que se resguarden los derechos del accionista que no asiste y vota antes, el principio de autonomía privada debería primar.
b. En el marco de este voto previo, no se entendería el tercer párrafo del artículo 21-A de la Ley General de Sociedades cuando señala que “[c]uando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garantizar el respeto al derecho de intervención de cada accionista o socio, siendo responsabilidad del presidente de la junta el cumplimiento de la presente disposición” (énfasis agregado). No se entendería ya que justamente el socio ha votado de manera previa dado que no asistiría a la junta. En dicho sentido, si no asiste ¿cómo se garantizaría el derecho de intervención? Cabe pensar que, a pesar de haber votado de manera previa, luego el socio puede o decide asistir, solamente en ese caso podría fácticamente intervenir.
Una disposición como la transcrita se podría entender en ordenamientos en donde se pueden proponer modificaciones a los puntos de agenda o mociones, situación que no sucede en nuestro ordenamiento.
c. Un punto que me parece importante, es el tratamiento de la recepción del voto previo. Son muchos los temas en este caso, desde los procedimentales, por ejemplo, hasta cuándo pueden recibirse los votos, hasta los de fondo. Dentro de los temas de fondo, lo que más preocupa es la confidencialidad del sentido del voto. El conocimiento previo del sentido del voto podría servir para comportamientos oportunistas, mucho más en casos en los que existen conflictos de intereses entre accionistas o entre estos y los administradores.
Sobre estas cuestiones, me remito a los numerales 11.5 de la Resolución de Superintendente Nº 050-2020-SMV/02[2], y el numeral 29.3. de la Resolución de Superintendente Nº 052-2020-SMV/02[3], los cuales tratan sobre el tema bajo lo referencia de “voto anticipado”.
Habiendo llegado hasta aquí, ya podemos ir viendo que, en el caso del artículo 21-A, no estamos en un supuesto de juntas no presenciales sino en un supuesto de forma de emisión de voto a distancia[4].
2.2. El voto a distancia durante la celebración de la junta
Como decía antes, la otra modalidad de votación a distancia es aquella que se realiza durante la celebración de la Junta. En este caso, la junta se realiza, ya sea de manera presencial o no presencial, y es durante dicho periodo en el que el accionista emite su voto a distancia.
Ahora bien, algunos temas respecto de esta modalidad:
a. En un momento inicial no consideré que esta modalidad de voto a distancia sea el regulado en el artículo 21-A, sino sólo la modalidad de voto previo. Sin embargo, la redacción del tercer párrafo del artículo antes señalado (“intervención del socio”) y la referencia a junta universal en la parte final del mismo, me hizo pensar que, siguiendo el principio general de no distinguir donde la ley no lo hace, no debería hacer aquello. Sin embargo, como veremos, esta modalidad, tal y como está regulada, tiene algunas deficiencias.
b. Habiendo superado la discusión de si podemos reconocer en el artículo la modalidad de votación a distancia durante la junta, debe indicarse que sería algo difícil de entender cómo si es que el socio asiste a la junta – de manera no presencial se entiende – vota por correo con firma digital o con documento con firma legalizada.
Sobre la primera forma: firma digital, parecería innecesario recurrir a la firma digital si es que se podrían hacer uso de otras modalidades de comunicación más flexibles. Dados los avances de la tecnología la participación del socio y la emisión de su voto se deberían poder hacer y se hacen de hecho bajo otras modalidades de comunicación, ya sea en plataformas como Zoom o programas como Skype, sin olvidar los teléfonos.
Sobre la segunda forma: firma legalizada, no sería práctico asistir de manera no presencial y votar mediante comunicación con firma legalizada.
Dado lo anterior, considero que esta modalidad de voto a distancia es bastante limitada en sus usos, dados los avances de la tecnología.
Nótese que, en esta segunda modalidad de voto a distancia, nada obsta para que la junta a la que el accionista asiste por medios virtuales pueda ser realizada de manera presencial o de manera no presencial. Nuevamente, como indicaba antes, los alcances del artículo 21-A no deben ser confundidos con lo que son las juntas no presenciales.
- Conclusiones
La votación a distancia ofrece, entre otras, dos principales formas: (a) el voto previo a la celebración de la junta de socios; y (b) el voto simultáneo emitido durante el desarrollo de la junta. Dentro de estas dos modalidades, es el voto previo el que ofrece mayor utilidad para el desarrollo de las juntas. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que lo regulado en el artículo 21-A no debe identificarse con las juntas no presenciales, ya que los alcances del artículo 21-A se podrían dar en juntas presenciales y no presenciales.
Finalmente, dada su ubicación el artículo 21-A de la Ley General de Sociedades se aplica a todas las sociedades, sin necesidad de que el voto a distancia está contemplado en los estatutos, y tanto para juntas presenciales como no presenciales.
[1] La institución del voto a distancia, a estas alturas de la evolución del derecho societario, es ya de mediana data. Incluso, ha sido regulado a nivel comparado hace años por la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, sobre sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
[2] Numeral 11.5 de la Resolución de Superintendente Nº 050-2020-SMV/02.
- De optarse por la emisión del voto anticipado, éste podrá realizarse por correo electrónico, el que podrá ser firmado electrónica o digitalmente, siempre que la sociedad haya tomado las medidas necesarias para corroborar de manera previa la identidad del accionista. Adicionalmente, la sociedad deberá implementar medidas para cautelar la reserva del voto hasta el fin del proceso de votación. En caso de que se permita la emisión de voto anticipado, se considerará la participación del accionista a efectos de determinar el quórum para la instalación de la junta.
[3] Numeral 29.3. de la Resolución de Superintendente Nº 052-2020-SMV/02.
- De optarse por la emisión del voto anticipado en las asambleas de fideicomisarios y asambleas de partícipes, siempre que la normativa interna que los regulan no lo prohíba expresamente, éste deberá realizarse por medio físico o electrónico, siempre que la sociedad haya tomado las medidas necesarias para corroborar de manera previa la identidad del inversionista. Para ello, deberá ponerse a disposición de los convocados a la reunión un formulario de votación, que deberá ser remitido mediante medios tecnológicos o telemáticos. Para efectos del cómputo de votos, dichos formularios, consignando la votación correspondiente, deben ser remitidos a la entidad con una anticipación no menor de veinticuatro (24) horas a la hora fijada para la celebración de la reunión. En caso de que se permita la emisión de voto anticipado, se considerará la participación del inversionista a efectos de determinar el quórum para la instalación de la asamblea. Adicionalmente, la Entidad deberá implementar medidas para cautelar la reserva del voto hasta el fin del proceso de votación.
[4] Al respecto, una posición diferente es expuesta por HUNDSKOPF, Oswaldo, Las últimas modificaciones a la Ley General de Sociedades, en Manual de actualización comercial, Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 10-11: “La principal reforma efectuada a través de la cuarta disposición final y complementaria del Decreto Legislativo N° 1061 es, a nuestro criterio, la posibilidad de realizar juntas no presenciales en cualquier tipo societario, a diferencia del régimen anterior que solo admitía tal opción en el caso de la sociedades anónimas cerradas, y bajo determinadas condiciones, […].”
