José Manuel Alagón Mar,
abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con enfoque en derecho corporativo, societario y concursal, y cursando el Programa de Segunda Especialidad en Derecho Corporativo de la PUCP.
1. Introducción:
La Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal (en adelante la “LGSC”) constituye el marco regulatorio del Derecho Concursal peruano. La LGSC regula dos tipos de procedimientos concursales siendo estos los Procedimientos Concursales Ordinarios y los Procedimientos Concursales Preventivos. Ambos procedimientos poseen una regulación diferenciada sobre la materia; sin embargo, la LGSC permite una aplicación supletoria de normas del Procedimiento Concursal Ordinario al Procedimiento Concursal Preventivo.
En esta línea, el presente artículo busca esclarecer en qué supuestos puede existir dicha aplicación supletoria de normas; por lo cual, en primer lugar, se evidenciará cuáles son los objetivos y finalidades de los procedimientos concursales a la luz del Título Preliminar de la LGSC. En segundo lugar, se evidenciará la existencia de una regulación diferenciada respecto de ambos procedimientos concursales en aspectos medulares como la postulación, los mecanismos de protección patrimonial y la eficacia limitada de la Junta de Acreedores. Finalmente, se analizarán cuáles son los requisitos exigidos por LGSC para llevar a cabo una aplicación supletoria de normas.
2. Objetivos y finalidades de los procedimientos concursales
Los Artículos I, II y III del Título Preliminar de la LGSC contienen el objetivo de la misma y la finalidad de los procedimientos concursales, los cuales son aplicables tanto a los Procedimientos Concursales Ordinarios como a los Procedimientos Concursales Preventivos.
En primer lugar, a modo de antecedente, anteriormente la redacción del Artículo I del Título Preliminar de la LGSC contemplaba tres objetivos concurrentes: i) permanencia de la empresa en el mercado; ii) proteger el crédito; y iii) proteger el patrimonio de la empresa. Así, aparentemente el sistema concursal tenía una finalidad tripartita y contradictoria, puesto que tal y como lo precisa Del Águila (2003) la mejor protección del crédito muchas veces se produce mediante la liquidación de empresa, debido a que el costo de mantenerla en el mercado suele ser superior (p. 67). Así, la contradicción era evidente, procurar la permanencia de una empresa en el mercado no significaba ni garantizada una mayor protección del crédito; por el contrario, muchas veces mantener una empresa ineficiente en el mercado significaría asumir el costo de la ineficiencia e incurrir en gastos más elevados para asegurar la continuidad sus operaciones, lo que, a su vez significaría deteriorar aún más el patrimonio de esta y; en consecuencia, desproteger el crédito del acreedor.
Actualmente, la redacción del Artículo I del Título Preliminar de la LGSC no deja duda que su objetivo es la recuperación del crédito de los acreedores. Al respecto Higa (2011) menciona que esta redacción se condice con la filosofía del sistema concursal, la cual es brindar la posibilidad de que los acreedores en su conjunto decidan mediante qué mecanismos recuperarán sus créditos (p. 31). Si el objetivo de la LGSC es el descrito previamente, la finalidad de los procedimientos concursales es, como bien lo precisa el Artículo II del Título Preliminar de la LGSC, reducir los costos de transacción mediante la generación de un espacio idóneo de negociación entre acreedor y deudor.
Los costos de transacción entre acreedor y deudor pueden ser diversos. Adrianzén (2018) menciona que los costos de transacción se derivan de la dificultad para identificar a la totalidad de acreedores, los costos de negociación, los costos de información y los costos de hacer obligatorio el acuerdo de los acreedores (p. 80). Si un acreedor pretende llevar el cobro de su acreencia de manera aislada deberá soportar por sí mismo todos estos costos. Ante esto, Del Águila (2003) precisa que los mecanismos individuales para hacer frente a la recuperación del crédito no siempre son los más eficientes; por lo cual, el sistema concursal ha establecido disposiciones colectivas que procuran la eficiencia (p. 67).
De este modo, el sistema concursal peruano, en aras de reducir los costos de transacción que debería soportar un acreedor de manera individual, ha optado por conformar una Junta de Acreedores, la cual está integrada por todos aquellos acreedores que reconocieron sus créditos ante la autoridad concursal dentro del plazo legalmente establecido, a los cuales se les encarga la conducción del concurso y la adopción de acuerdos para resolver la situación del deudor. (Beaumont y Navea, 2002, pp. 199). Finalmente, el Artículo III del Título Preliminar de la LGSC deja bastante claro lo mencionado líneas arriba: que la recuperación no necesariamente se condice con la permanencia de una empresa en el mercado.
Sobre esto, la doctrina identifica dos corrientes; por un lado, los tradicionalistas quienes plantean que la permanencia de una empresa en mercado es un meta importante e independiente del sistema concursal; por otro lado, los procedimentalistas quienes plantean que el sistema concursal se ocupa únicamente del problema de la crisis financiera y no busca intervenir para mantener empresas operativas en el mercado (Baird, 2002). De manera complementaria, Adrianzén (2018) menciona que los procedimentalistas poseen una visión más funcional del sistema concursal en tanto para estos el sistema concursal debe funcionar para reducir los costos del crédito (p. 78).
La LGSC parece optar por una posición más procedimentalista en tanto, como bien lo precisa Castellanos (2009), la finalidad de la LGSC no es la de reestructurar empresas ni salvar puestos de trabajo (p. 204), puesto que la LGSC contempla que la permanencia o no de una empresa en el mercado, es una decisión que la Junta de Acreedores deberá adoptar teniendo en consideración el interés por recuperar el crédito. Así, que de esta ponderación se derive la decisión de retirar o no del mercado a una empresa es responsabilidad de este órgano concursal.
3. Diferencias entre los procedimientos concursales ordinarios y preventivos
Los Procedimientos Concursales Ordinarios y los Procedimientos Concursales Preventivos poseen premisas propias; por un lado, en los primeros se parte de una situación en la cual existe una crisis patrimonial manifiesta (Jiménez, 2011, pp. 751). Por otro lado, en los segundos se parte del supuesto en el cual la empresa inmersa en el concurso se encuentra en una situación de insolvencia relativa; es decir, cuando su insuficiencia patrimonial se encuentra dentro de parámetros conservadores (Gagliuffi, 2004, pp. 288-289). Esta diferencia entre premisas conlleva a una regulación diferenciada en ambos procedimientos concursales en aspectos medulares como la postulación al procedimiento, los mecanismos de protección patrimonial y la eficacia limitada de la Junta de Acreedores.
3.1 La postulación o inicio del procedimiento concursal
Los Procedimientos Concursales Ordinarios se llevan a cabo cuando exista un supuesto de: i) cesación en los pagos de créditos exigibles, vencidos por más de treinta (30) días hábiles y por una cuantía mayor a cincuenta (50) UIT; ii) la reducción patrimonial mayor a 1/3 del capital social pagado; o iii) la desaprobación del AGR en el marco de un Procedimiento Concursal Preventivo cuando el deudor hubiese solicitado la suspensión en la exigibilidad de sus obligaciones. Asimismo, debemos precisar que los Procedimientos Concursales Ordinarios pueden iniciarse a solicitud del acreedor o del deudor. Así, el supuesto de cesación de pagos, podrá ser invocado tanto por el acreedor como por la empresa deudora; mientras que el supuesto de reducción patrimonial solo puede ser invocado por esta última.
Lo anterior dista completamente de lo establecido para los Procedimientos Concursales Preventivos toda vez que estos solo pueden ser iniciados a solicitud de la empresa concursada y siempre que esta no se encuentra inmersa en ninguno de los supuestos que habilitan el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario. Esta restricción en la legitimidad para solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Preventivo se fundamenta en el hecho de que la empresa es la única capaz de conocer su situación patrimonial y la posibilidad de ingresar en una futura crisis patrimonial (Gagliuffi, 2004, pp. 289).
3.2 La inexigibilidad de obligaciones y su aplicación diferenciada
La LGSC contempla como mecanismo de protección patrimonial la conocida ya “inexigibilidad de obligaciones”. La inexigibilidad de obligaciones forma parte del denominado “paraguas concursal” el cual busca evitar un deterioro del patrimonio de la empresa inmersa en el concurso (Gagliuffi, 2004, pp. 291). No obstante, el despliegue de los efectos del paraguas concursal, en lo referido a la inexigibilidad de obligaciones, encuentra sus particularidades en función del tipo de procedimiento concursal que se tenga al frente.
En los Procedimientos Concursales Ordinarios la sola publicación de inicio del mismo en el Boletín Concursal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) implica despliegue, deseado o no, de los efectos del “paraguas concursal” (Gagliuffi, 2004, pp. 291). Así, la inexigibilidad de obligaciones opera de manera automática en los Procedimientos Concursales Ordinarios, lo cual es bastante coherente con la premisa del mismo, puesto que en estos se parte de una situación en la cual existe el deterioro severo en la capacidad financiera y en la masa patrimonial de la empresa.
Cosa distinta ocurre en los Procedimientos Concursales Preventivos, ya que en estos la inexigibilidad de obligaciones opera únicamente si es que ha sido solicitada por la empresa inmersa en el concurso. Lo anterior, se encuentra fundamento en el hecho de que en el Procedimiento Concursal Preventivo la empresa concursada se encuentra en una estadía previa a la crisis patrimonial y que, si bien existe una afectación patrimonial, la empresa aún podría hacer frente a sus obligaciones mientras dure el concurso.
3.3 La eficacia limitada de la junta de acreedores
En los Procedimientos Concursales Ordinarios, una vez instalada la Junta de Acreedores, esta deberá decantarse entre la liquidación o la reestructuración de la empresa concursada. Así, esta deberá aprobar el Convenio de Liquidación o el Plan de Reestructuración según corresponda. En ambos casos, la administración de la empresa se ve desplazada a manos de un tercero. En el procedimiento de liquidación la Junta de Acreedores designa a un liquidador, el cual se encargará de asumir la administración de la empresa. En los casos en los cuales se hubiese optado por la reestructuración patrimonial será la propia Junta de Acreedores quién despojará de la administración a la Junta General de Accionistas. En contraste con lo anterior, en los Procedimientos Concursales Preventivos no existe tal desplazamiento, lo cual se debe a la eficacia limitada de la Junta de Acreedores.
Los Procedimientos Concursales Preventivos concluyen, a diferencia de los Procedimientos Concursales Ordinarios, con la aprobación o denegatoria del instrumento concursal pertinente, esto es con la aprobación o denegación del Acuerdo Global de Refinanciación por parte de la Junta de Acreedores. Lo anterior es coherente si se tiene en consideración que este instrumento concursal tiene como objetivo refinanciar la deuda y reconvenir la condición económica de la empresa (Del Águila, 2000). Por lo cual, la aprobación del mismo significará que el Procedimiento Concursal Preventivo ha cumplido su cometido de prevenir la situación de crisis patrimonial, mientras que la denegatoria significará el fracaso del mismo (Tantaleán, 2011, pp. 772). Así, no tendría sentido desplazar la administración de la empresa cuando el Procedimiento Concursal Preventivo ya hubiese concluido.
4. Aplicación supletoria de normas del procedimiento concursal ordinario al preventivo
Como se ha evidenciado en líneas anteriores el Procedimiento Concursal Ordinario y el Procedimiento Concursal Preventivo parten de premisas diferenciadas lo cual justifica una regulación diferenciada en aspectos esenciales; sin embargo, la propia LGSC comprende la posibilidad de que se lleve a cabo una aplicación supletoria de normas del Procedimiento Concursal Ordinario al Procedimiento Concursal Preventivo. Así, es válido cuestionarse ¿Cuáles son los requisitos para que se produzca tal aplicación supletoria de normas?
El artículo 113° de la LGSC establece que podrán aplicarse supletoriamente a los Procedimientos Concursales Preventivos las normas generales de la misma ley y las disposiciones que regulan el Procedimiento Concursal Ordinario “en lo que resulte aplicable”. La autoridad concursal al respecto de este artículo ha precisado que la aplicación supletoria de normas exige dos requisitos: i) que no exista regulación al respecto en las disposiciones del Procedimiento Concursal Preventivo, y ii) que la norma que pretende aplicarse sea compatible con la naturaleza del Procedimiento Concursal Preventivo y con los principios del sistema concursal (Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, 2006, Resolución N° 0810-2006/TDC-INDECOPI)
4.1 La no existencia de regulación: entre el vacío y la laguna del derecho
El primer requisito para aplicar de manera supletoria una norma a un Procedimiento Concursal Preventivo es que no exista regulación específica sobre la materia, puesto que sería un absurdo buscar una regulación supletoria donde existe una regulación específica. Sin embargo, resulta imprescindible distinguir entre el vacío del Derecho y la laguna del Derecho. Rubio (2009) menciona que ante una ausencia de norma jurídica podríamos estar ante un vacío del Derecho o una laguna del Derecho y que el vacío del Derecho, a diferencia de la laguna del Derecho, no conlleva a una integración jurídica o aplicación supletoria de la norma (p. 261). Asimismo, Arce y Rubio (2017) definen una laguna del Derecho como un supuesto para el cual no existe una norma jurídica en el ordenamiento, pero que se considera que tal supuesto debe regularse (p. 137).
Rubio (2009) precisa que nos encontraríamos ante laguna jurídica cuando: i) un hecho sea sustancialmente similar otro que si está normado, aún cuando sean fenoménicamente distintos; ii) la regulación de un hecho genere un agravio a los principios del Derecho; o iii) existe una norma genérica vigente que carece de reglamentación. (p. 262-263). De este modo, se debe tener presente esta distinción toda vez que no en todos los casos en los cuales nos encontremos ante un supuesto no regulado deberá existir una aplicación supletoria de normas.
4.2 La naturaleza del procedimiento concursal preventivo y los principios del sistema concursal
El segundo requisito exigido para aplicar supletoriamente una norma al Procedimiento Concursal Preventivo puede ser desglosado en dos sub requisitos: i) la compatibilidad entre la norma que se pretende aplicar y la naturaleza del Procedimiento Concursal Preventivo; y ii) la no vulneración de los principios del Derecho Concursal. En primer lugar, la naturaleza del Procedimiento Concursal Preventivo es ser un procedimiento sumarísimo o rápido (Gómez, 2011, pp. 760). Esto se justifica en la necesidad de prevenir una situación de crisis patrimonial.
Lo anterior, dista de la naturaleza del Procedimiento Concursal Ordinario, el cual, partiendo de una situación de crisis patrimonial manifiesta y contando con mecanismos de protección patrimonial aplicables de manera automática, es un procedimiento de duración prolongada en el tiempo.
Al respecto, de este requisito exigido para la aplicación supletoria de normas Del Águila (2011) precisa que un parámetro complementario sería la definición y naturaleza similar que poseen el Procedimiento Concursal Preventivo y el Procedimiento de Reestructuración Patrimonial, puesto que ambos no ostentan carácter liquidatorio (p. 798-799). Si bien el Procedimiento de Reestructuración Patrimonial y el Procedimiento Concursal Preventivo, efectivamente poseen una finalidad similar mas no idéntica, esto en la medida en que ambos no buscan liquidar la empresa inmersa en el concurso, sería inexacto decir que ambos poseen una naturaleza similar, toda vez que el Procedimiento de Reestructuración Patrimonial, partiendo de una situación de crisis patrimonial, busca rehabilitar la empresa a diferencia del Procedimiento Concursal Preventivo, el cual busca prevenir de crisis patrimonial.
En segundo lugar, la no vulneración de los principios del ordenamiento concursal resulta siendo fundamental para permitir la aplicación supletoria de normas. Rubio (2009) precisa que la aplicación supletoria de normas debe darse sin contravenir los principios de cada grupo normativo (p. 270). Por lo cual, deberá observarse la no transgresión de los principios de universalidad, colectividad y proporcionalidad en tanto son principios rectores del procedimiento concursal.
Asimismo, si bien tiene que observarse la no vulneración a los principios del ordenamiento concursal no debe perderse de vista la finalidad de los procedimientos regulados por la LGSC: la búsqueda de la eficiencia en los procedimientos concursales preventivos, toda vez que no tendría sentido aplicar supletoriamente una norma que reste eficiencia o convierta en eficiente a los procedimientos concursales.
5. Conclusiones
Los Procedimientos Concursales Ordinarios y los Procedimientos Concursales Preventivos si bien poseen las mismas finalidades, en tanto lo que se busca es reducir los costos de transacción entre acreedores y la empresa inmersa en el concurso, parten de premisas diferenciadas lo cual dota de una regulación propia a cada uno.
Si bien la LGSC reconoce esta regulación diferenciada, la misma contempla en su artículo 113° la posibilidad de aplicar supletoriamente normas generales de la misma ley y las disposiciones que regulan el Procedimiento Concursal Ordinario a los Procedimientos Concursales Preventivos. Sin embargo, para esto deberán cumplirse los siguientes requisitos: i) que no exista regulación al respecto en las disposiciones del Procedimiento Concursal Preventivo, y ii) que la norma que pretende aplicarse sea compatible con la naturaleza del Procedimiento Concursal Preventivo y con los principios del sistema concursal.
El primer requisito exige un análisis previo para diferenciar el vacío de Derecho y la laguna de Derecho, puesto que solo en esta última procede realizar una aplicación supletoria de la norma. El segundo requisito exige; por un lado, tener en consideración la naturaleza sumarísima y preventiva del Procedimiento Concursal Preventivo; por otro lado, que la aplicación supletoria no vulnere los principios de universalidad, colectividad y proporcionalidad reconocidos por la LGSC.
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