Michael Luyo Castañeda
Socio en el Estudio Stucchi Abogados y secretario general de la Sociedad Peruana de Derecho Administrativo y Regulación (DAR). Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Administrativo Económico por la Universidad del Pacífico y Diplomado en Libre Competencia por la Universidad Adolfo Ibáñez de Chile. Es profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad San Martín de Porres.
I. Introducción
El sistema de eliminación de barreras burocráticas ha experimentado diversos hitos orientados a fortalecer su alcance y eficacia en la defensa de la libertad de empresa, así como en la tutela de los principios de legalidad y simplificación administrativa (Ochoa, 2014, pp. 39-45). No obstante, dicha evolución no ha sido lineal o exenta de tensiones, pues su desarrollo normativo y aplicativo ha mostrado avances desiguales a lo largo del tiempo (Sardón, 2014, p. 723).
En este contexto, la emisión del Decreto Legislativo Nº 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, representó un punto de inflexión que posicionó al Perú como un referente a nivel internacional en la materia (Bullard, 2017, p. 273). Sin embargo, pese a este marco normativo, han ido consolidándose prácticas administrativas que inciden negativamente en el acceso y la permanencia en el mercado, así como en la tramitación de procedimientos administrativos, a través de mecanismos o técnicas orientadas a eludir la definición de barrera burocrática prevista en dicha norma.
Esta situación revela una tensión estructural del sistema de eliminación de barreras burocráticas: la tendencia a privilegiar una lectura formal de la manera de cómo se imponen medidas administrativas, por encima de los efectos reales que producen sobre los agentes económicos y los administrados.
En este escenario, la elusión se presenta como un fenómeno que afecta el régimen de eliminación de barreras burocráticas. Al igual que en otros ámbitos del derecho público, se advierte el uso estratégico de configuraciones jurídicas para neutralizar la finalidad del sistema y sustraer determinadas medidas del control administrativo de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas.
El problema no radica únicamente en el actuar elusivo de las entidades de la Administración Pública que imponen estas medidas, sino en una visión institucional que, al exigir una materialización estrictamente expresa, podría terminar habilitando espacios de inmunidad que dañan la calidad regulatoria.
II. Concepto de elusión
La acción de eludir ha sido definida por el Diccionario de la Lengua Española como evitar con astucia una dificultad o una obligación. A nivel jurídico, la elusión es la conducta mediante la cual un sujeto, valiéndose de mecanismos jurídicos formalmente lícitos, estructura sus actos con el propósito de evitar, reducir o neutralizar la aplicación de una norma, sin incurrir en una contradicción directa de su texto.
A nivel de nuestro ordenamiento jurídico, la normativa tributaria y antidumping cuenta con una regulación expresa que busca combatir la elusión. Sin embargo, este concepto fácilmente trasciende tales ámbitos normativos, siendo un fenómeno real que afecta a diversos cuerpos normativos.
Desde una perspectiva sustantiva y práctica, la elusión se caracteriza por el empleo estratégico de figuras jurídicas que, sin infringir o contradecir formalmente la norma, permiten evitar su aplicación y neutralizar la finalidad que dicha regulación busca proteger.
III. La definición actual de una barrera burocrática
Una barrera burocrática, conforme al Decreto Legislativo Nº 1256, es toda exigencia, requisito, limitación, prohibición o cobro impuesta por una entidad de la Administración Pública que condiciona, restringe u obstaculiza el acceso, la permanencia o el desarrollo de los agentes económicos en el mercado, o que incide en la tramitación de procedimientos administrativos afectando a los administrados.
Se trata de medidas administrativas que, por su diseño o aplicación, introducen cargas que inciden directa o indirectamente en el ejercicio de derechos o en el desarrollo de actividades económicas, así como la tramitación de procedimientos administrativos en general.
Asimismo, según el Decreto Legislativo N° 1256, las barreras burocráticas se materializan a través de actos administrativos, disposiciones administrativas y actuaciones materiales. El acto administrativo es la declaración de la entidad que produce efectos jurídicos individuales o individualizables sobre administrados o agentes económicos; la disposición administrativa es el dispositivo normativo de alcance general y abstracto que genera efectos jurídicos sobre un grupo indeterminado; y la actuación material comprende cualquier comportamiento o actividad de la entidad o de quienes ejercen función administrativa que, aun sin respaldo en un acto o norma formal, produce efectos jurídicos capaces de restringir u obstaculizar el acceso o la permanencia en el mercado o de vulnerar los principios de simplificación administrativa.
En este punto, la materialización de la barrera burocrática ha adquirido relevancia a nivel de las autoridades competentes, pues se ha interpretado que solo es jurídicamente posible inaplicar una medida cuando esta se encuentra materializada expresamente. Sin embargo, una interpretación excesivamente estricta de los tipos y su forma de materialización genera un bloque rígido de exclusión, en virtud del cual toda medida que no sea materializa de manera formal es, por tanto, ajena al control de barreras burocráticas.
Por ejemplo, en alguna oportunidad se denunció la exigencia de realizar un aporte reglamentario para parques zonales como consecuencia de la ejecución de una edificación de tipo multifamiliar en un predio ubicado en la provincia y departamento de Lima, materializada en el artículo primero de la Ordenanza 1188-MML. Al respecto, mediante Resolución N° 0342-2024/SEL-INDECOPI del 5 de abril de 2024 se indicó que tal Ordenanza no materializaba en estricto la exigencia cuestionada, por cuanto únicamente ratificaba el contenido y la aplicación de otras normas que sí contendrían la medida denunciada, por lo que resultaría jurídicamente imposible atender una pretensión destinada a la inaplicación de la misma.
Tal aplicación del Decreto Legislativo N° 1256 implica privilegiar la formalidad de la carga administrativa sobre la situación jurídica efectivamente generada al administrado, limitando la posibilidad de inaplicar medidas que, aun produciendo efectos idénticos que produce una exigencia, requisito, limitación, prohibición o cobro, quedan fuera del análisis por no encontrarse formalmente consignada en el medio de materialización.
IV. La elusión en el sistema de eliminación de barreras burocráticas
A casi dos décadas de la instauración del sistema de eliminación de barreras burocráticas, se advierte que diversas entidades públicas han desarrollado prácticas regulatorias que, si bien producen en la realidad efectos equivalentes a una exigencia, requisito, limitación, prohibición o cobro, no se presentan formalmente bajo dichas categorías en los medios de materialización.
Estas medidas suelen adoptar configuraciones atípicas, indirectas o difusas, de modo que, aunque condicionan o restringen el acceso o la permanencia de actividades económicas y/o afectan la tramitación de procedimiento administrativos, no se manifiestan expresamente en los medios de materialización reconocidos por el Decreto Legislativo Nº 1256. Frente a ello, los órganos competentes en materia de barreras burocráticas optan que la medida al encontrarse materializada no califica como una barrera burocrática.
Esta práctica revela una problemática estructural: la excesiva dependencia de una lectura formalista de la materialización de la barrera burocrática. Al privilegiarse la necesidad de una referencia expresa de la medida en el medio de materialización por encima de sus efectos reales en la situación jurídica de los agentes económicos y administrado, el sistema termina dejando sin control medidas que, en la práctica, son equivalentes a los tipos expresamente reconocidos en el Decreto Legislativo Nº 1256.
De este modo, la necesidad de que la exigencia, requisito, limitación, prohibición o cobro se manifieste inequívocamente reduce el ámbito de protección del administrado y debilita la finalidad misma del sistema, orientada a remover obstáculos ilegales o injustificados que inciden negativamente en el funcionamiento del mercado y en la simplificación administrativa.
En este contexto, se abre un espacio propicio para la elusión del sistema de eliminación de barreras burocráticas. Al igual que ocurre en otros ámbitos regulados, las entidades públicas —como sujetos racionales— pueden verse motivadas a diseñar mecanismos o técnicas normativas que eviten caer formalmente en la materialización de la medida calificada como barrera burocrática, logrando sustraerse del escrutinio del sistema.
V. Soluciones: ¿cambio regulatorio o cambio de criterio?
Aunque pueda parecer paradójico, la respuesta que ha predominado en el sistema de eliminación de barreras burocráticas desde la emisión del Decreto Legislativo Nº 1256 ha sido la modificación normativa para corregir las deficiencias detectadas en su aplicación. Un ejemplo claro ha sido la emisión de la Ley Nº 31755, que introdujo ajustes sustantivos al régimen.
Al respecto, una reforma legal debería concebirse como una última ratio, reservada para supuestos en los que el texto normativo resulte manifiestamente insuficiente. Este tipo de soluciones no solo resulta reactivo, sino que además traslada al plano legislativo problemas que, en rigor, se podrían optar desde la interpretación y aplicación de la normativa existente.
La solución pasa, más bien, por un cambio de enfoque en los criterios aplicados por las autoridades competentes. Ello implica abandonar una lectura rígida y formalista de la materialización de la barrera burocrática y adoptar un criterio sustantivo centrado en los efectos que generan las entidades de la Administración Pública produce sobre la esfera jurídica del agente económico o administrado afectado por la medida.
El Decreto Legislativo Nº 1256 contiene herramientas suficientes para permitir un control efectivo de medidas atípicas, indirectas o difusas que, en los hechos o en la realidad, son utilizadas por las entidades de la Administración Pública para evadir el sistema de eliminación de barreras burocráticas. Lo que se requiere, por tanto, no es un nuevo marco legal, sino una interpretación funcional y finalista coherente con los objetivos del sistema.
Este enfoque funcional ocurrió con la medida que hemos mencionado previamente, la exigencia de realizar un aporte reglamentario para parques zonales como consecuencia de la ejecución de una edificación multifamiliar en un predio ubicado en la provincia y departamento de Lima. Si bien inicialmente se consideró que dicha exigencia no se encontraba materializada en el artículo primero de la Ordenanza N° 1188-MML, mediante la Resolución N° 0602-2024/SEL-INDECOPI de 10 de octubre de 2024, la Sala bajo un análisis funcional permitió que prime la realidad y reconoció que, en los hechos, la remisión normativa generaba efectivamente la exigencia cuestionada. Esto permitió declarar barrera burocrática ilegal la exigencia antes mencionada que se imponía en la práctica, disponiendo su inaplicación con efectos generales, en coherencia con la finalidad del sistema.
En ese sentido, se observa un incipiente “despertar” por parte de las autoridades de eliminación de barreras burocráticas, que han comenzado a reconocer que la ausencia formal de la medida en el medio de materialización no significa que la medida no está materializada en una disposición administrativo, acto administrativo o actuación material. De consolidarse este enfoque, se podría marcar un punto de inflexión en la interpretación y aplicación del Decreto Legislativo Nº 1256, convirtiendo este caso en una verdadera piedra de Rosetta que permitirá descifrar y enfrentar las nuevas técnicas de elusión que las entidades de la Administración Pública están utilizando para frenar al sistema de eliminación de barreras burocráticas.
Esperamos que las autoridades competentes mantengan esta línea de interpretación y aplicación de la normativa, lo cual no solo reforzaría la eficacia del régimen de eliminación de barreras burocráticas, sino que restablecería su finalidad esencial: proteger a los agentes económicos y administrados frente a medidas ilegales o injustificadas, más allá de la ingeniería formal utilizada.
VI. Conclusión
A la luz de lo expuesto, la elusión en el sistema de eliminación de barreras burocráticas sí es un fenómeno evitable, y su prevención depende fundamentalmente de las autoridades encargadas de aplicar el Decreto Legislativo Nº 1256.
La elusión no es un destino inevitable del régimen, sino una consecuencia contingente de cómo se interpreta y aplica el Decreto Legislativo Nº 1256. Su erradicación, por tanto, está en manos de las autoridades llamadas a consolidar una interpretación y aplicación sustantiva que garantice la eficacia del sistema y la tutela efectiva de la libertad de empresa y la simplificación administrativa.
Referencias bibliográficas
Bullard Gonzales, A. (2017). Algunos aspectos relevantes de la nueva Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas. Derecho & Sociedad, 49, 271–274.
Ochoa Mendoza, F. (2014). Fundamentos del procedimiento de eliminación de barreras burocráticas. Revista de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, 10(19), 1–56.
Sardón, J.L. (2014). Autonomía municipal y acceso al mercado. En G. Cisneros Farías & O. Vignolo Cueva (Eds.), Tratado del régimen municipal peruano y de derecho comparado (pp. 721–726). Thomson Reuters.
