Estimad@ asesor/a,
Estas líneas tienen por objeto saludarle y, a la vez, invitarle gentilmente a volver sobre sus lecturas de Derecho Civil y Derecho Constitucional antes de pasarle letra a su jefe. No se sienta mal, todos tenemos que pegarle una repasadita a los libros cada tanto y este puede ser un buen momento. Por lo tanto, le ruego tome el texto que sigue como una crítica constructiva, que ilustra exclusivamente mi punto de vista y, en todo caso, invita a un saludable debate.
No voy a endilgarle a usted la idea de tan curioso proyecto. Sé por experiencia propia que la ingrata vida del asesor incluye muchas veces, sobre todo al inicio de la carrera de uno, darle forma y libreto a ideas que no solo no son propias sino que a veces nos causan rechazo. Un manto de piedad, ahí, se lo concedo.
Ahora bien, estimado colega, comprenderá que lo que no puedo hacer es dejar pasar algunas curiosidades jurídicas sin hacer, al menos, algún comentario al respecto.
Vamos por partes, dijo Jack[2].
El Proyecto de Ley 2801/2013, ingresado el 21 de octubre del corriente, suscrito por Pablo Rosas Huaranga (Fuerza Popular) crea la figura de la “Asistencia Mutua” (a partir de ahora AM). Acá entre nos, cuénteme: ¿es un régimen? ¿un contrato? ¿una nueva institución del derecho de familia?[3] En ningún lugar lo aclara, y confieso que me incomoda un poco. El artículo 1 establece que la AM “no altera el estado civil de los mismos” y la define como un “acuerdo de voluntades entre dos personas con la finalidad de establecer y reconocer derechos patrimoniales, sean estos de carácter pensionario o hereditarios u otros”. Todo indica, por la existencia del matrimonio, el reconociendo constitucional del concubinato y especialmente el contexto político del proyecto, que se propone como una opción “superadora” del proyecto de Bruce de Unión Civil[4], buscando darle una “salida”[5] al reconocimiento de derechos de parejas del mismo sexo, pese a que no aparece ni una sola vez la palabra gay, lesbiana, trans, diversidad, etcétera (una pena, le hubiera puesto un toque picante al texto, al menos zafaba por ahí). “Dos personas” incluye amigos, pareja romántica, abuelos–nietos; sobrinos-tíos, y un largo etcétera; sin embargo, contempla temas importantes: derechos pensionarios, el muy áspero derecho sucesorio -el cual no se le ha reconocido aún ni a los concubinatos heterosexuales- y “el derecho a decidir por el inicio de tratamientos quirúrgicos de emergencia de uno de los acordantes”. Querido lector, si por casualidad usted me sufrió como docente y acaba de pensar “¿qué diablos…?” estoy muy orgullosa. Sigamos.
La AM se celebra ante escribano y se inscribe en el libro respectivo del Registro Público. Para surtir efectos jurídicos respecto de pensiones y herencia debe transcurrir un plazo de dos años desde su inscripción (art. 3). El artículo 4 describe las reglas que rigen la AM: 1) a partir de los dos años de efectuada la inscripción los bienes adquiridos de manera onerosa adquieren el carácter de mancomunados, con excepción de los bienes muebles y de uso personal. Esta norma no contempla excepciones, lo cual va a contramano de lo que se establece para el concubinato heterosexual, el matrimonio y, ya que estamos, la unión civil no matrimonial del proyecto Bruce (que será objeto de comentario en el próximo post), imponiendo un sistema más “cerrado” que el propio régimen matrimonial, lo que no pareciera ser muy lógico. 2) si uno de los acordantes muere sin testar ni herederos, el supérstite puede heredar sus bienes; 3) si el fallecido no tiene “ascendientes o descendientes puede acceder al 50% de las prestaciones del asegurado como pensión de supervivencia”. 4) cualquier de los acordantes puede inscribir al otro como beneficiario de la cobertura de la seguridad social; 5) “en caso de encontrarse grave uno de ellos y solamente a falta de familiares directos o personas designadas por la ley, previa comunicación con éstos, podrá tomar decisiones para el inicio de tratamientos quirúrgicos de emergencia del otro”.
No se por dónde empezar. Vamos por el final. Dígame, sinceramente ¿es una broma? Porque todavía falta para el Día de los Inocentes. Y ese inciso 5 de inocente no tiene nada. ¿Por qué lo incluyó? ¿Le sobraba tinta?. Veamos: “en caso de encontrarse grave”. Grave, aguda, esdrújula ¡no sirven aquí! Esa frase no tiene ningún contenido jurídico. Debería contemplar, llegado el caso, si el sujeto se encontrase inconsciente o bien privado o disminuido en la posibilidad de manifestar su voluntad, porque si está consciente y operativo quien decide es el que pone el cuerpo, salvo que el legislador pretenda violar el derecho a la integridad, el principio de autonomía y el consentimiento informado todo de un plumazo. Luego, cuando decide: si usted es un triste sujeto que está más solo que Adán en el Día de la Madre, en vez de preguntarle al guachimán de la esquina le preguntamos a su “asistido mutuo”, pero antes el asistido debe comunicarse… ¡con los familiares ausentes! Ajá, suerte con eso. Desconoce aquí la prelación de la Ley de Transplantes e incluye a “familiares directos y personas designadas por la ley” ignorando abiertamente las dificultades de las parejas homoafectivas, donde no es extraño que el entorno familiar se encuentra distanciado o sea hostil a la orientación o identidad sexual vivida y excluya a la pareja de decisiones transcendentales que involucran al ser amado. Finalmente: “decisiones sobre el inicio de tratamiento quirúrgico”; ¿y las decisiones que sigan las toma quién? Ah, si, el guachimán. ¿Y si se trata de algo no quirúrgico? ¿Colocar o retirar un respirador; realizar o dejar de realizar diálisis; colocar o quitar una sonda de alimentación y un largo etcétera? No está previsto.
Tampoco está previsto quienes pueden y quienes no, formar una AM. Sí prevé disolución, extinción y nulidad, así como liquidación de bienes (arts. 5 y 6). La lógica del proyecto es clara, si no hay nadie a la vista ni más remedio, el “asistido” supérstite puede recibir algo. ¿Y el contenido social de la norma? ¿Su utilidad? Bien, gracias. Dice que busca eliminar discriminaciones y no menciona la palabra “homosexualidad” o “diversidad sexual” ni una sola vez.
¿Lo más terrible de este engendro? Nuevamente, la invisibilización de una parte de nuestra sociedad, de ciudadanos y ciudadanas peruanos que viven, aman, sufren, pagan impuestos, votan. Y para usted, colega, su congresista y todos los que han firmado adhiriendo a él, simplemente no existen porque son incómodos, piantavotos, mariquitas, tortilleras, asquerositos varios. Poco o nada interesa lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, intérpretes vinculantes de la Constitución peruana, hayan dicho al respecto[6]. A mí me parece que queriendo o sin querer, en términos estrictamente constitucionales, están parafraseando esa frase célebre lamentablemente tan vigente: “los derechos humanos son una cojudez”.
Podríamos seguir. Pero me guardo dos palabras para algo simpático así remontamos.
Para el autor del proyecto, la herencia es un derecho constitucional, regulado por el Código Civil. ¡Shhhhh!! ¡No le cuente esto a los niños! puede arruinarles el sentido jurídico para siempre. ¿Hace falta aclarar que la masa hereditaria es un patrimonio, una universalidad de bienes, que se transmite a los herederos forzosos (en el caso de la legítima) descansando en la garantía de la obligación alimentaria (en sentido amplio, en cuanto asistencia intergeneracional) o por expresión de voluntad, en el caso de la porción disponible y los legados? La situación jurídica de “heredero” entraña derechos subjetivos y obligaciones y claro, escarbando más profundo, nos toparemos con el derecho de propiedad. Pero “la herencia”, de derecho constitucional, nada. Ahora si a alguien creativo se le ocurre como incluirlo en los protegidos por la cláusula de derechos implícitos, me avisa.
Estimado colega, ya tenemos que ir cerrando porque no es bueno extenderse tanto. Su texto termina pidiendo que se deroguen todas las normas que no sean compatibles con ella. No lo tome a mal, pero nos ahorramos un montón de disgustos si a la que extinguimos es a esta trasnochada propuesta antes que cause daño. Ya pues, tuvo sus quince minutos de fama, siéntase satisfecho. En el fondo usted sabe tan bien como yo que comentar este proyecto de ley –lo que de algún modo implica tomárselo en serio- es mucho más de lo que el buen gusto, la seriedad técnica y el valor social de este dislate jurídico ameritan.
[1] Mantendremos el castellano masculinizado para preservar la estética y agilizar la lectura, sin ánimo de hacer un uso sexista del lenguaje. Esperamos con ganas el día en que no sea necesario advertir sobre el sexismo del lenguaje porque ya exista más (el sexismo, claro) o que se modifique el idioma y podamos hablar en neutro sin necesidad de justificarnos.
[2] Jack el Destripador asesino serial que asoló Londres… ya saben el resto
[3] “Naturaleza jurídica” le llamaban cuando yo cursaba la carrera de Derecho. Si bien ahora las naturalezas jurídicas son más bien naturalezas muertas, de todos modos delinear conceptualmente una categoría, sobre todo cuando es novedosa y de nuestra autoría amén de prolijo es justo y necesario.
[4] Proyecto de Unión Civil No Matrimonial para Personas del Mismo Sexo, nro. 2647/2013 ingresado el 16 de septiembre de 2013
[5] Sin duda busca darle una salida a los derechos de las personas no heterosexuales, una que los lleve bien lejos del ordenamiento jurídico, porque la diversidad sexual no aparece ni de costadito en el proyecto que comentamos
[6] Para una síntesis de esta doctrina ver SIVERINO BAVIO, Paula. “Derechos gay ¿cuento chino? ¡Pasen y lean: el TC y la Corte interamericana de Derechos Humanos contestan sus preguntas!” En Enfoque Derecho https://enfoquederecho.com/%C2%BFderechos-gay-invento-chino-pasen-y-lean-%C2%A1el-tc-y-la-corte-interamericana-de-derechos-humanos-contestan-sus-preguntas/
