Por Erick Milder Ayón Camarena,
abogado por la Universidad de San Martín de Porres, egresado de la Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con especialización en Arbitraje en Contrataciones con el Estado por la misma casa de estudios y en Arbitraje Internacional e Inversiones en la Universidad del Pacífico. Actualmente forma parte del equipo de arbitraje de la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Como bien sostuvo la ex magistrada del Tribunal Constitucional en el contexto del estudio sobre la actividad arbitral en el Perú que: “donde hay cosa juzgada hay jurisdicción” (Ledesma Narvaez, 2014). Esta afirmación no solo encierra una verdad jurídica profunda, sino que nos permite subrayar, desde el inicio, una idea esencial: la autoridad y la irrevisabilidad del laudo no son meras consecuencias del arbitraje, sino atributos inherentes a su naturaleza jurisdiccional.
En atención a este punto de partida, corresponde avocarnos someramente a la institución de la cosa juzgada, por demás estudiada a nivel global, tanto así que incluso existen autores que buscan desmitificar las disquisiciones doctrinales que han afectado a la realidad judicial que se sujeta a la definición de su concepto. Es justamente uno de estos notables autores, que ensaya la siguiente definición sobre la cosa juzgada:
“(…)el concepto de cosa juzgada queda libre de estructuras teorizantes, y se nos presenta ante nosotros como algo que tiene muy poco de mítico. Cuando un juez ha fallado sobre un asunto concreto, nadie más debe fallar después, ni siquiera él mismo, en ninguna circunstancia, salvo que se produzcan las gravísimas circunstancias que las legislaciones suelen recoger como motivos de revisión de una sentencia, o de oposición de tercero. Esa es la única realidad que deberían de recoger las leyes como punto básico de partida”. (Nieva Fenoll, 2006: p. 119)
Ahora bien, para efectos del presente estudio, iniciaremos un recorrido breve pero crítico de un caso arbitral que, lejos de confirmar el mandato del inciso 2 del artículo 59 del Decreto Legislativo N.° 1071- Ley de Arbitraje que reza: “El laudo produce efectos de cosa juzgada”, parece más bien desafiarlo frontalmente.
Antes de empezar con ello, queremos dejar en claro que, tanto la Constitución, como el máximo intérprete de ella, han determinado cuál es la naturaleza excepcional del arbitraje, así que no es el propósito de este artículo propagar aún más su discusión teórica. Con más o menos matices, su naturaleza es jurisdiccional. Ahora bien, siendo esto así, lo que resulta un aditivo al presente estudio es saber que ya el Tribunal Constitucional en el expediente N° 1064-2013-PA/TC, ha reconocido el “derecho constitucional a que se respete un laudo que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada arbitral”.
En relación a este derecho, el TC sostiene que:
“[se] garantiza el derecho de toda parte arbitral, en primer lugar, a que los laudos que hayan puesto fin al proceso arbitral, y que no hayan sido impugnados oportunamente, no puedan ser recurridos posteriormente mediante medios impugnatorios o recursos, ya sea porque éstos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlos; y, en segundo lugar, a que el contenido de los laudos que hayan adquirido tales condiciones, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos árbitros que resolvieron el arbitraje en el que se dictó el laudo” [El agregado es nuestro].
En este fundamento de la sentencia del TC, lo que básicamente se desliza es la diferencia entre la cosa juzgada formal (esto es, que el laudo arbitral se vuelve inatacable cuando no haya sido objeto de recurso de anulación o no se haya interpuesto dentro del plazo conforme el numeral 1 del artículo 62 y el numeral 1 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje ); y material (lo que garantiza que no podrá dictarse un nuevo laudo sobre lo que fue objeto de arbitraje).
Independientemente de estar de acuerdo no con la delimitación doctrinaria que el TC realiza a las dos vertientes de la denominada cosa juzgada arbitral, lo cierto es que a raíz del laudo final emitido en el caso arbitral a exponer a continuación, se ha advertido una colisión directa con la cosa juzgada en su manifestación material, situación que no solo -consideramos- socava la seguridad jurídica, sino que vulnera el derecho constitucional a que se respete un laudo firme y con autoridad de cosa juzgada arbitral.
Este es un caso surgido de las controversias que la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) ha llevado a arbitraje, y en el que se discutían dos de varias ampliaciones de plazo que se generaron en razón de la ejecución de una obra vial muy importante. De hecho, producto de las complejidades inherentes a la ejecución de dicha carretera, es que se fueron instaurando diversos arbitrajes a lo largo de la relación contractual, arbitrajes sobre ampliaciones de plazo que algunos se encontraban en trámite y otros laudados.
Siendo así, en cuanto al caso en específico, una de las pretensiones del Contratista estaba dirigida a que se le reconozca la solicitud de ampliación de plazo (SAP) N° 66 por 109 días calendario, solicitada el 14 de abril de 2019, pretensión que como veremos a continuación, involucraba discutir si dicha ampliación fue presentada o no dentro del plazo -nominal- de ejecución de la obra.
Respecto a dicha SAP, y a modo de resumen del contradictorio generado sobre dicho punto controvertido, la postura del Contratista fue: (i) que el plazo de ejecución de la obra aún seguía vigente al momento en que solicitaron la SAP N° 66; y, (ii) que se había configurado la aprobación tácita de la SAP N° 66 debido a la falta de pronunciamiento de la Entidad dentro del plazo legal establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE). Mientras tanto, la Entidad sostuvo como defensa central, que la SAP N° 66 fue presentada después de la fecha de finalización del plazo de ejecución contractual, esto es, luego del 14 de abril de 2018, por lo que no procedía reconocérsele dicha SAP.
¿Cuál fue la razón de ser del argumento de defensa de la Entidad? Se alegó que existía un laudo arbitral emitido anteriormente (llamémoslo laudo del 2021), surgido entre las mismas partes y respecto del mismo contrato, en el que el tribunal de aquel laudo concluyó que el plazo de ejecución contractual vencía el 14 de abril de 2018, por lo que, posteriormente, a juicio de la Entidad, no podía formularse solicitud de ampliación de plazo en el marco de la normativa de contratación pública aplicable. Vale mencionar que, si bien el laudo del 2021 fue objeto de recurso de anulación de laudo, el Poder Judicial declaró infundado el recurso y por ende válido el laudo.
Así las cosas, volviendo al caso central, el 2023 se emitió el laudo arbitral en mayoría (suscrito por los árbitros Juan Francisco Rojas Leo y Tatiana Herrada Sáncchez). En un principio, el laudo reconocía la existencia de diversos arbitrajes -unos laudados y otros no- y su interferencia jurídica en el plazo original de ejecución de la obra. Es más, en un párrafo del laudo, concretamente se hace mención a la vinculatoriedad de otros laudos arbitrales que se pronunciaron sobre las ampliaciones de plazo que precedían a la N° 66:
“(…)resulta necesario determinar si las ampliaciones de plazo (…) originadas en Laudos Arbitrales que producen efectos inmediatos, llevan el plazo de ejecución contractual por lo menos hasta el 14 de abril de 2019, momento en el que se presentó su ampliación de plazo N° 66”.
Sin embargo, a pesar de que los árbitros en mayoría concluyeron prima facie que existía evidencia suficiente para acoger la posición de la Entidad debido a que resultaba cierto que el laudo del 2021 había determinado que el plazo de ejecución contractual vencía el 14 de abril de 2018, el tribunal en mayoría realiza un giro argumentativo a su análisis y considera primario, o mejor dicho más relevante, pronunciarse sobre la consecuencia jurídica que significa no haber atendido la Entidad, al pedido de ampliación de plazo (la aprobación “tácita” de la ampliación de plazo según el artículo 201 del RLCE). Dicho esto, el tribunal en mayoría declaró fundada la pretensión del Contratista, y por tanto, se le reconoció la SAP N° 66.
Aquí, entra a detalle el voto en discordia del árbitro Leonardo Manuel Chang Valderas, pues para él, la decisión de no reconocerle al Contratista la solicitud de ampliación de plazo N° 66 –que consideramos correcta-, se sustenta en que existía ya un laudo válido y “firme” emitido el 2021. En aquel laudo, que tiene el carácter de cosa juzgada – y así lo recalca el árbitro en su voto en discordia-, además de denegarse la ampliación de plazo N° 64 del Contratista, se había determinado que el plazo de ejecución culminó indefectiblemente el 14 de abril de 2018.
Siendo este el desenlace de los acontecimientos surgidos en el laudo en mayoría y su voto en discordia, surgen – desde nuestra perspectiva crítica- interrogantes que inciden directamente en la relevancia que los propios árbitros le dan al artículo inciso 2 del artículo 59 del Decreto Legislativo N° 1017. En primer lugar, ¿el laudo arbitral emitido el 2021, realmente produjo efectos de cosa juzgada?
Para responder ello, es necesario avocarnos a lo dicho por Mauro Rubino-Sammartano, quien fuera presidente de la “European Court of Arbitration”. Al respecto, a un nivel macro, el jurista nacido en Italia, señala que: “Los efectos del laudo en el Estado de origen son necesariamente regulados por su sistema jurídico (o por la diferencia entre el derecho procesal nacional y lo regido en el arbitraje, salvo las disposiciones imperativas del Estado de origen)” [traducción libre] (Rubino-Sammartano: 2019).
A partir de dicha cita, si nos detenemos en el reglamento de arbitraje de la CCI del 2021, podemos advertir que sobre los efectos del laudo se dispone lo siguiente: “Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”.
Esta obligatoriedad y cumplimiento a la que somete el laudo arbitral, es reconocido pacíficamente a nivel internacional, pues en un trabajo comparativo a nivel de arbitraje comercial internacional, se hace mención a que el “laudo final” (final award) resuelve todas las cuestiones sustanciales planteadas en el arbitraje con efectos vinculantes para las partes y produce efectos de cosa juzgada entre estas. (Lew, Mistelis & Kröll: 2003)
Sobre la base de la literatura arbitral expuesta, a fin de aclarar la dimensión de nuestro tema de estudio, es importante ubicarnos también en el inciso 1 del artículo 59 de la Ley de Arbitraje, en el que se dicta que los efectos que emanan del laudo son los siguientes:
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- Carácter definitivo e inapelable: Una vez notificado, el laudo adquiere carácter irrevocable y obligatorio excluyéndose cualquier posibilidad de apelación o revisión del fondo (salvo por las causales taxativas del recurso de anulación previstas en la misma ley).
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- Eficacia de cosa juzgada: El laudo no solo resuelve el conflicto entre las partes, sino que lo hace con autoridad de cosa juzgada, impidiendo que la misma controversia sea replanteada ante otro tribunal arbitral o judicial.
- Facultad de ejecución judicial: Si la parte condenada no cumple voluntariamente con lo dispuesto en el laudo, la contraparte tiene la posibilidad de acudir al Poder Judicial para su ejecución forzada, como si se tratara de una sentencia firme emitida por un juez, salvo que las partes hayan otorgado tal prerrogativa al tribunal.
Sobre el segundo efecto, que es el que nos atañe, la doctrina peruana ha precisado que la cosa juzgada genera efectos sustantivos y procesales:
“El efecto sustantivo o material más importante, claro está, es que pone fin al conflicto o disputa, disponiendo el cumplimiento obligatorio del mandato o mandatos en él contenido;(…)En lo que respecta a los efectos procesales o formales del laudo arbitral, tenemos como el principal de ellos que se trata del acto procesal último; el que determina la culminación del arbitraje mismo”. (Autores varios, 2011: 670-671)
De otro lado, incidiendo a mayor profundidad en lo que se entiende por cosa juzgada material, la doctrina española advierte que su eficacia se proyecta de forma dual:
“(…)por un lado, negativa o excluyente, excluyendo cuanto antes un segundo proceso con el mismo objeto ya decidido mediante sentencia firme en un proceso anterior (art. 222.1º LEC). Por otro lado, positiva o prejudicial, vinculando al tribunal de un proceso ulterior entre las mismas partes con objeto conexo, a estar a lo ya decidido si constituye un antecedente o presupuesto lógico de lo que haya de resolverse” ( Bernardo San José, 2008: 116)
Entonces, bajo los términos propios del mencionado dispositivo legal y conforme a los alcances doctrinarios y no menos importante, el jurisprudencial, expuesto en la sentencia del TC (expediente N° 1064-2013-PA/TC), no queda duda que el laudo del 2021 sí produjo efectos de cosa juzgada, sin embargo, extrañamente, para el tribunal en mayoría que emitió el laudo del 2023 esto no fue así.
Pero, ¿por qué este tribunal en mayoría le resta “eficacia” a la firmeza de un laudo previo emitido el 2021?, o peor aún, ¿cómo se explica que para el tribunal en mayoría no haya sido determinante los efectos del laudo del 2021, a pesar de que se reconoció la cosa juzgada material de aquel laudo?.
Al respecto, nos queda claro que la cosa juzgada no es absoluta, esto es, contempla sus excepciones, sin embargo, en arbitraje objeto de estudio, ninguna de estas excepciones se han dado. Bajo esa óptica, ¿acaso el tribunal en mayoría consideró como una suerte de “excepción” a la cosa juzgada del laudo del 2021, el hecho de que a pesar de haberse presentado la SAP N° 66, la Entidad de todas formas debía haberse pronunciado, ¿por qué de ello dependería los efectos de cosa juzgada que ostentaba el laudo del 2021?
La respuesta cae por su propio peso. Incluso, es insostenible desde el punto de vista jurídico, pretender cumplir a medias tintas con lo establecido en el artículo 201 del RLCE. Basta con hacernos la siguiente pregunta: ¿es justo que se observe el debido cumplimiento de uno de los requisitos del referido artículo: “De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se considerará ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad”; y no del otro requisito que se señala a continuación?: “Toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente de ejecución de obra, fuera del cual no se admitirá las solicitudes de ampliaciones de plazo”.
Bajo el enfoque de la normativa aplicable al caso, es inviable sostener algo así. Aún más, resalta el agravio en que se incurre, cuando lo enfocamos desde los efectos de la cosa juzgada -material- del laudo del 2021. En consecuencia, bajo los efectos del laudo del 2021, la SAP N° 66 fue presentada fuera del plazo vigente de ejecución de obra, por lo que, indefectiblemente se debería haber concluido que no correspondía admitir a trámite la SAP N° 66, ni mucho menos valorar los efectos jurídicos que produciría sobre la relación jurídica contractual, algo que, contrariamente a la cosa juzgada arbitral y a la interpretación del TC sobre aquella, el tribunal en mayoría, terminó desconociéndolo.
Incluso, si la Entidad hubiera deducido la excepción de cosa juzgada en el arbitraje que desembocó en el laudo emitido el 2023, el resultado hubiese sido el mismo, ya que el tribunal priorizó la consecuencia legal específica de la falta de pronunciamiento de la Entidad sobre la SAP N° 66, por sobre el carácter de cosa juzgada arbitral que tenía el laudo del 2021.
El caso bajo análisis revela una contradicción preocupante entre los principios que estructuran el arbitraje como jurisdicción, particularmente la vertiente material de la cosa juzgada arbitral y la forma en que ello puede verse erosionados por interpretaciones, que por decirlo menos, privilegian tecnicismos procedimentales o flexibilidades interpretadas de manera errónea.
En conclusión, el desconocimiento de un laudo previo firme, validado incluso por el Poder Judicial, no solo debilita el valor jurídico del laudo como acto firme, sino que abre la puerta a la incertidumbre, la fragmentación de decisiones y, en última instancia, al debilitamiento de la confianza en el sistema arbitral, como mecanismo alternativo de justicia.
Referencias Bibliográficas:
Bernardo San José, Alicia. Principales efectos del laudo arbitral: cosa juzgada y ejecutabilidad. En: Arbitraje. Vol. 1. Num. 1. Revista de arbitraje comercial y de inversiones. Madrid: Universidad CEU San Pablo Real Instituto Universitario de Estudios Europeos. 2008
Devis Echandia, Hernando. Teoría General del proceso.Vol. 1. Buenos Aires: Editorial Universidad. 1984
Ledesma Narváez, Marianella. Jurisdicción y arbitraje (Tercera Edición). Lima: Fondo Editorial de la PUCP. 2014
Lew, Julian D. M., Loukas A. Mistelis y Stefan Kröll. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003.
Nieva Fenoll, Jordi. La cosa juzgada: el fin de un mito. En: Revista Peruana De Derecho Constitucional Cosa Juzgada Constitucional, 113-134. Lima :Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú. 2016.
Rubino-Sammartano, Mauro. Arbitrage international. Doit et pratique. Bruxelles: Éditions Bruylant. 2019.
