Sara García,
asociada Extraodinaria THĒMIS. Estudiante de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Practicante de Litigios y Arbitraje en Miranda & Amado.
Aarón Zabarburú,
asociado Extraordinario de THĒMIS. Estudiante de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Practicante de Litigios y Arbitraje en Payet, Rey, Cauvi, Perez.
Es poco habitual desear que un candidato no cumpla con las promesas que hace. Sin embargo, en la actual campaña electoral, ello parece razonable respecto de varias de las propuestas formuladas en materia de arbitraje.
A puertas de una nueva elección presidencial, el Perú no solo escoge a un candidato en las urnas, sino también a la gama de ideas -acertadas o no- que marcarán los diferentes sectores que definen el rumbo del país. En medio de la carrera electoral, diversos candidatos han puesto sobre la mesa temas como la inversión privada, la solución de controversias y, en general, el funcionamiento del sistema de justicia. En ese contexto, el arbitraje ha adquirido un protagonismo inesperado en el discurso electoral.
Ello no es casual. Para varios de los candidatos que hoy lideran la intención de voto (IPSOS), el arbitraje se ha transformado en una suerte de comodín político: una institución que se cuestiona para prometer mayor “soberanía”, a la que se recurre como mecanismo para descongestionar el Poder Judicial, o que se pretende masificar en nombre de su popularización. A primera vista, estas propuestas resultan atractivas.
Sin embargo, como se verá a continuación, muchas de ellas responden más a intuiciones electorales que a un diagnóstico informado y a una búsqueda seria de soluciones.
En esa línea, la presente columna revisa las principales propuestas sobre arbitraje en el marco de la campaña electoral, con el objetivo de distinguir entre planteamientos técnicamente sustentados y aquellos que, basados en ocurrencias y desinformación, podrían terminar definiendo el rumbo del arbitraje peruano en el periodo 2026-2031.
Renovación Popular: Arbitraje obligatorio como herramienta de descongestionamiento del Poder Judicial.
El partido Renovación Popular inicia su plan de gobierno con un diagnóstico conocido pero persistente para la justicia en el Perú: la “excesiva carga procesal” y la consecuente lentitud en la resolución de procesos judiciales en el Poder Judicial.
A partir de esa premisa, el candidato Rafael López Aliaga propone una reforma judicial, señalando que, a través de la creación de una ley se establezca la obligatoriedad del arbitraje para la resolución de controversias de naturaleza comercial, civil y patrimonial (pág. 11). Esto permitiría concentrar la función judicial en materias de interés público, como el derecho de familia y el derecho penal.
En nuestra opinión, consideramos que la propuesta parte de un diagnóstico correcto. La sobrecarga procesal del Poder Judicial existe. De acuerdo con el Boletín trimestral del Poder Judicial de enero de 2025, solo las salas civiles registraron 297,780 casos, cerca de 40,000 más que en enero de 2024.
Sin embargo, la solución propuesta resulta problemática. Es así, que no se puede prescindir de la premisa máxima de la elección de la vía arbitral: la voluntad de las partes. El arbitraje es un mecanismo alternativo y voluntario de solución de controversias. Como sostiene Gary Born, el arbitraje “es una cuestión de contrato y una parte no puede ser obligada a someter a arbitraje ninguna disputa que no haya acordado someter”. Imponer por ley la obligación de que que todas las controversias patrimoniales se resuelvan por la vía arbitral elimina el elemento de autonomía de la voluntad, convirtiéndose en un sistema de adjudicación que contradice la esencia contractual del arbitraje.
Ahora, un posible argumento en contra de nuestra posición es la existencia del arbitraje obligatorio en el caso de las controversias en contrataciones con el Estado. No obstante, ese es un escenario distinto, en tanto el arbitraje en contrataciones no es la regla general, sino un régimen excepcional y acortado. Lo que prima es justamente la voluntad de decidir. Que exista el arbitraje obligatorio en las contrataciones públicas, es muy diferente a buscar su aplicación masiva a todos los casos patrimoniales a nivel nacional.
Por otro lado, es importante advertir que no todas las partes se encuentran en igualdad de condiciones para afrontar un arbitraje. A diferencia del Poder Judicial, donde el Estado subvenciona la infraestructura y las remuneraciones de los jueces, el arbitraje implica que los costos del proceso recaen directamente en las partes.
En efecto, un proceso arbitral supone asumir, entre otros: (i) los honorarios de los árbitros; (ii) los gastos administrativos de las instituciones arbitrales; y (iii) los costos asociados a la conducción de las audiencias. Estas cargas económicas pueden constituir barreras significativas de acceso a la justicia para diversos agentes, especialmente si se pretende generalizar el uso obligatorio del arbitraje.
Otra cuestión que surge por nuestra parte con respecto a esta propuesta es la casi total eliminación de la pluralidad de instancias en controversias patrimoniales, derecho contenido en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
Es bien conocido que, en el arbitraje, este derecho del debido proceso puede ser excluido por voluntad de las partes, por no ser contenido esencial del debido proceso arbitral.[1] Ello se debe a que el laudo es, en principio, firme y vinculante, produciendo efectos de cosa juzgada, tal como establece el artículo 59 del Decreto Legislativo No. 1071.
El efecto de trasladar todas las controversias en las materias propuestas a sede arbitral es que, salvo pacto en contrario, no existirían instancias adicionales de revisión más allá del propio proceso principal. En este sentido, Gary Born advierte que incluso decisiones arbitrales “gravemente erróneas” no resultan fáciles de corregir bajo un modelo similar.
En el arbitraje, las partes renuncian conscientemente a la pluralidad de instancias, justamente haciendo uso de su voluntad. En cambio, en el arbitraje obligatorio, la renuncia por default no tiene, bajo ningún sentido, contenido alguno de voluntad, y sólo privará a las partes obligadas a ser parte de un arbitraje, meramente por la materia de su controversia, a acudir a una segunda instancia.
Lo anterior debe analizarse considerando que, si bien en el arbitraje existe la posibilidad de pactar una segunda instancia, esta alternativa duplicaría los costos ya asociados al proceso arbitral.
En el escenario más probable -esto es, que las partes no puedan acudir a una instancia adicional- se incentivaría la interposición de recursos de anulación de laudos, los cuales tendrían que ser resueltos por las salas comerciales del Poder Judicial. Asimismo, en aquellos casos en los que no se configuren las causales de anulación, y exista la vulneración de derechos fundamentales, podría recurrirse al proceso de amparo contra laudos en las salas constitucionales. En todo caso, no se obtendría el efecto liberador para el Poder Judicial que tanto se busca.
Fuerza Popular: Silencio sobre el arbitraje
A nuestro parecer, si hay algo peor que una mala propuesta, es la ausencia de cualquier planteamiento. En este punto, el partido Fuerza Popular no formula propuestas específicas en materia de arbitraje.
País para Todos: Diagnóstico repetido, soluciones ambiguas y otro silencio.
El partido País para Todos hace un diagnóstico similar al de Renovación Popular, indicando que la justicia en el Perú es actualmente lenta y profundamente desigual. A partir de ello, propone una reforma orientada a construir un sistema “rápido, predecible y accesible”, eliminando supuestos favoritismos y garantizando el cumplimiento de los plazos procesales mediante el uso de tecnología y procesos digitales trazables.
No obstante, el planteamiento se mantiene en un nivel declarativo. No se desarrollan propuestas concretas ni se precisa qué tecnologías o mecanismos de solución de controversias permitirían alcanzar dichos objetivos. Así, de igual manera que Fuerza Popular no emite pronunciamiento sobre el arbitraje en específico.
Partido del Buen Gobierno: El arbitraje popular.
El partido del candidato Jorge Nieto propone promover el “arbitraje popular” como uno de los principales mecanismos de desjudicialización. El objetivo es, nuevamente, reducir la carga procesal del sistema judicial ordinario, permitiendo que ciertos conflictos se resuelvan fuera de los tribunales tradicionales y, con ello, ampliar el acceso a la justicia (pág. 25). Asimismo, plantea que esta política -junto con la mediación comunitaria y la conciliación alternativa- se implemente con un enfoque intercultural, de género y de derechos humanos.
No obstante, la propuesta enfrenta una tensión relevante. Aunque se presenta como un mecanismo de acceso, el arbitraje es inherentemente costoso, en tanto supone el pago de honorarios a los árbitros y gastos administrativos a las instituciones arbitrales. En ese sentido, la idea de “arbitraje popular” puede verse limitada por la realidad de los centros arbitrales, especialmente considerando la escasa regulación de sus tarifas.
Adicionalmente, no queda claro si la desjudicialización planteada implica únicamente incentivos o si supone algún grado de presión normativa para que determinados sectores resuelvan sus conflictos fuera del Poder Judicial. De ser esto último, se reintroduciría el problema de la obligatoriedad del arbitraje, en tensión con su naturaleza esencialmente consensual.
Finalmente, el éxito del arbitraje depende de una cultura arbitral que en el Perú aún se encuentra en proceso de consolidación. Su masificación sin operadores debidamente capacitados y sin estándares éticos sólidos podría trasladar al ámbito arbitral los mismos problemas de ineficiencia y corrupción que afectan al sistema judicial.
Ahora Nación: una cucharada más de lo mismo
En el sector de infraestructura vial y de transportes, el plan de gobierno de Ahora Nación identifica una crisis de gestión que se caracteriza por la ineficiencia sistémica y la corrupción, lo que ha derivado en la existencia de 742 proyectos y obras paralizadas según datos de INFOBRAS.
El análisis del plan de gobierno señala que la raíz de este problema es la falta de un marco institucional sólido y contratos que carecen de espacios adecuados para resolver diferencias técnicas, lo que genera retrasos innecesarios y discrecionalidad administrativa.
Ante esta problemática, la propuesta de Ahora Nación consiste en la formulación de “contratos técnicamente bien elaborados” que incluyan de manera obligatoria “cláusulas anticorrupción y mecanismos de solución de controversias rápidos y ágiles” (pág. 101).
En nuestra opinión, el análisis del plan de gobierno no solo resulta vago y poco detallado en el problema que identifica (ya que la frase “falta de un marco institucional sólido” es poco reveladora ante los ojos de cualquier ciudadano que pretende informarse sobre las propuestas del partido), sino que las soluciones que da, si bien nos parecen concretas y adecuadas, vienen siendo implementadas en el Perú desde hace décadas.
En particular, la contratación pública en el Perú viene siendo regulada, entre otras normas, por la Ley No. 32069 – Ley de Contrataciones Públicas. Este cuerpo normativo establece en su artículo 76 y siguientes la obligatoriedad de acudir a mecanismos de solución de controversias como la conciliación, el arbitraje y otros; excluyendo, salvo algunas excepciones previstas por ley, el sometimiento de este tipo de controversias al foro judicial.
Sobre este contexto, no logramos comprender la referencia del partido Ahora Nación cuando propone contratos que incluyan “mecanismos de solución de controversias rápidos y ágiles”.
La Ley de Contrataciones Públicas y su reglamento ya establecen de manera detallada las medidas descritas por el partido: tanto el arbitraje como la conciliación suelen ser los mecanismos más ágiles (o por lo menos más que un litigio judicial) para solucionar este tipo de controversias; por todo ello, la propuesta analizada representa una solución ya existente en nuestro país.
Juntos por el Perú: una verdadera amenaza para las inversiones en el Perú
El plan de gobierno de Juntos por el Perú identifica el régimen económico de la Constitución de 1993 como un mecanismo que ha «maniatado» al Estado, facilitando una «desnacionalización» de los recursos naturales en favor de inversionistas extranjeros. En particular destacamos 3 críticas realizadas por el partido que se vinculan directamente con el objeto del presente artículo.
En primer lugar, la organización denuncia específicamente que el Artículo 62 de la Constitución otorga un estatus de “supraconstitucionalidad” a los Contratos-Ley, ya que impide que el Ejecutivo, el Congreso o incluso el Poder Judicial puedan revisar o modificar términos contractuales que resulten lesivos para el interés público. Según esta visión, el Estado peruano ha quedado sometido a la voluntad de las corporaciones transnacionales, perdiendo su capacidad de conducir el desarrollo nacional.
Una segunda crítica se centra en lo que el programa denomina la “evasión de la jurisdicción nacional”. El plan denuncia que el Artículo 63 permite que los negociantes extranjeros fijen su domicilio fuera del país y faculten a las entidades públicas peruanas a someter sus controversias a tribunales arbitrales extranjeros. Esta disposición es vista como una vía legal para que los contratistas internacionales eludan el sometimiento a las leyes y tribunales peruanos, lo que, según el diagnóstico, ha abierto un “forado en la soberanía nacional” al colocar al país bajo el dominio total de tribunales e intereses corporativos externos.
Finalmente, el énfasis más crítico se dirige al CIADI, foro arbitral al que se llega precisamente a través de los mecanismos permitidos por el Artículo 63 y donde se afirma que “el Estado regularmente pierde”. El plan sostiene que estos tribunales internacionales son manejados por las propias corporaciones y cita un perjuicio económico concreto: entre 2022 y 2023, el Perú perdió arbitrajes ante el CIADI por más de 111 millones de dólares. Estas pérdidas involucran sectores estratégicos como minería, hidrocarburos, infraestructura, banca y concesiones viales y portuarias, lo que refuerza la propuesta de la organización de retornar estas disputas a la jurisdicción nacional y renegociar los tratados que supeditan al Estado a dichos fueros.
Adelantamos que nos encontramos rotundamente en desacuerdo con las propuestas presentadas por Juntos por el Perú. Nuestras razones se detallan a continuación:
Primero, respecto a la crítica contra el artículo 62 de la Constitución, esta parte de una premisa equivocada, ya que los contratos-ley no tienen ni generan “supraconstitucionalidad”. El artículo 62 no coloca a estos contratos por encima de la Constitución ni somete al Estado a “la voluntad de los privados”; simplemente establece una regla de estabilidad frente al legislador ordinario, como ocurre con cualquier límite constitucional a la actuación estatal.
Un contrato, bajo una definición simple pero efectiva, es un “acuerdo legalmente vinculante entre las partes”. El hecho de afirmar que el suscribir un contrato con garantías constitucionales equivale a someter al Estado a “la voluntad de los privados” es una completa contradicción con la definición antes dada. Un “acuerdo” no puede ser impuesto solo por una parte.
En efecto, como explican Tovar y Garcés, la prohibición de modificar unilateralmente los contratos-ley no es una innovación sustantiva de la Constitución de 1993. Antes de su constitucionalización, el ordenamiento ya impedía que el Estado alterara estos contratos o aplicara normas incompatibles con el marco vigente al momento de su celebración. En ese sentido, su incorporación en la Constitución respondió más bien a un contexto histórico específico: tras décadas en las que el Estado intervino e incluso desconoció contratos, generando desconfianza en la inversión, el constituyente optó por reforzar esa regla preexistente mediante un “segundo candado” de rango constitucional. Por tanto, el artículo 62 no crea un “blindaje absoluto”, sino que refuerza -a nivel constitucional- una lógica jurídica ya existente en el ordenamiento.
Desde esta perspectiva, la tesis de la “supraconstitucionalidad” confunde dos planos distintos. Que el legislador no pueda modificar un contrato-ley no significa que este quede fuera del orden constitucional, sino que el propio Estado ha decidido, en ejercicio de su soberanía, autolimitarse en un ámbito específico para garantizar previsibilidad para inversores extranjeros y nacionales.
Debemos distinguir entre el Estado regulador y el Estado contratante. El Estado contratante ofrece la garantía de estabilidad jurídica mediante el contrato-ley para que el Estado regulador no ejerza el ius imperium en contra de la confianza de los inversionistas. Esta lógica ha sido adoptada por el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Exp. 005-2003-AI/TC, al señalar sobre el Contrato-Ley, que es el Estado quien crea las propias garantías y seguridades de este tipo de contratos en ejercicio de su ius imperium[2].
En segundo lugar, respecto a la crítica vinculada al artículo 63 y la supuesta “evasión de la jurisdicción nacional”, cabe precisar que, para efectos del presente artículo, el análisis se centrará específicamente en el sometimiento de controversias de inversión ante tribunales internacionales como el CIADI, en tanto es el principal foco de cuestionamiento del plan de gobierno. Así, adelantamos que la crítica y propuesta de Juntos por el Perú nos parece absurda.
Primero, la crítica parte de un diagnóstico equivocado: el sometimiento a arbitraje internacional no constituye una renuncia a la soberanía, sino una manifestación de ella. El Estado no es forzado a acudir a estos mecanismos, sino que decide hacerlo -mediante tratados internacionales o contratos- para dotar de mayor credibilidad y estabilidad a sus compromisos, especialmente en contextos donde los inversionistas perciben riesgos en la imparcialidad o eficiencia de los tribunales locales. La verdad es que nadie ha obligado a Perú a firmar las decenas de tratados relativos a la protección de inversión extranjera o el libre comercio con otros estados. Los únicos que decidieron fueron el Perú y los demás países con los que este suscribe los referidos tratados. Precisamente la necesidad del consentimiento para que el Perú se encuentre vinculado a estos instrumentos es una expresión de su soberanía externa y no una limitación de la misma.
Segundo, incluso si se aceptara la premisa de que el CIADI resulta problemático, la solución propuesta por el partido carece de eficacia. Como señala Diana Wick, la denuncia del Convenio CIADI no elimina la posibilidad de que los inversionistas recurran al arbitraje internacional, pues la mayoría de tratados de inversión prevén mecanismos alternativos, como el arbitraje bajo reglas de la CNUDMI u otros foros especializados como la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Asimismo, incluso si se decidiera tomar la decisión de denunciar el Convenio CIADI, siguiendo el principio de aplicación de tratados internacionales en el tiempo, este seguiría siendo aplicable como foro de arbitraje internacional para controversias suscitadas entre 1990 (año en que el Perú suscribió el convenio) y la fecha en que se tome la decisión de denunciarlo. En consecuencia, el problema no radica en el CIADI como institución, sino en las obligaciones sustantivas asumidas por el Estado en dichos tratados. Pretender que el retorno exclusivo a la jurisdicción nacional resolvería esta situación no solo es impreciso, sino que desconoce el funcionamiento real del sistema internacional de inversiones.
Finalmente, más allá de las críticas “sustantivas” al sistema de garantías internacionales para inversionistas extranjeros en el Perú, la crítica “práctica” contra el convenio CIADI resulta incluso más absurda. En efecto, afirmar -en un párrafo sumamente escueto- que el sometimiento al CIADI o a tribunales internacionales de inversión es perjudicial para el Perú únicamente porque habría “perdido 111 millones de dólares” entre 2022 y 2023 constituye una crítica sin sustento. Este argumento no solo es simplista, sino que además ignora la lógica que fundamenta el sistema de arreglo de controversias de inversiones internacionales y, en general, cualquier sistema de resolución de controversias.
El hecho de determinar el valor -negativo o positivo- de un sistema de arreglo de controversias en función de cuánto dinero pierde una de las partes constituye una aberración. Seguir el razonamiento del partido Juntos por el Perú implicaría sostener, por ejemplo, que el sistema judicial peruano es un fracaso por el solo hecho de que, en procesos contencioso administrativos, el Estado es condenado a reparar daños derivados de su propia actuación.
En esa línea, el hecho de que el Perú haya sido condenado a pagar determinadas sumas en arbitrajes de inversión no demuestra que el sistema sea defectuoso. Por el contrario, dichas condenas son la consecuencia de incumplimientos de obligaciones internacionales previamente asumidas por el propio Estado. En otras palabras, el pago de estas indemnizaciones no es evidencia de una falla del sistema, sino del funcionamiento mismo de un mecanismo diseñado para atribuir responsabilidad cuando se configuran ilícitos internacionales. Es por ello que no es aceptable una propuesta que consista en simplemente patear el tablero tras perder el juego. Lo que debe fortalecerse es un Estado que cumpla sus obligaciones contractuales.
Alianza para el Progreso: Las Juntas de Resolución de Disputas y sus límites estructurales
El plan de gobierno de Alianza para el Progreso aborda la ineficiencia de la inversión pública centrando su diagnóstico en la alta tasa de obras paralizadas por disputas legales y arbitrajes prolongados en los esquemas tradicionales de ejecución. Para resolver este fenómeno, el partido plantea la masificación e incorporación obligatoria de las Juntas de Resolución de Disputas (JRD) en todo proyecto de inversión pública que supere los 10 millones de soles, buscando gestionar la conflictividad de manera temprana y eminentemente técnica.
Esta política de prevención del arbitraje se complementa con la emisión de directrices operativas que prioricen el trato directo, evitando la judicialización de las controversias durante la fase de ejecución. Al fortalecer este marco institucional, la propuesta busca optimizar la eficiencia del gasto público y blindar la continuidad de las obras, reduciendo la dependencia de tribunales arbitrales para cuestiones técnicas que pueden ser resueltas in situ por expertos independientes.
La propuesta de masificar las Juntas de Resolución de Disputas (JRD) parte de una premisa correcta -la necesidad de resolver conflictos tempranamente-, pero ignora un problema práctico central identificado en la experiencia latinoamericana: estos mecanismos requieren un alto grado de conocimiento técnico y claridad institucional para funcionar adecuadamente. Como advierte Hernández García, los dispute boards suelen ser confundidos con otras figuras (como conciliación, arbitraje o asesoría técnica), lo que genera distorsiones en su aplicación y limita su efectividad. En ese sentido, pretender su incorporación obligatoria en todos los proyectos por encima de cierto monto, sin asegurar previamente un adecuado entendimiento por parte de las entidades públicas, contratistas y operadores jurídicos, puede convertirlos en “una piedra más en el camino” en lugar de un mecanismo eficiente.
Asimismo, el éxito de estos mecanismos no depende únicamente de su incorporación normativa, sino de condiciones estructurales difíciles de garantizar en la práctica. Su implementación exige procesos complejos de capacitación, entrenamiento y selección de profesionales altamente especializados, así como estándares elevados de integridad. Sin estos elementos, existe el riesgo de reproducir los mismos problemas que afectan a otros mecanismos de resolución de controversias, o incluso generar nuevos espacios de conflicto e ineficiencia. En ese contexto, una imposición generalizada de las JRD sin atender estas condiciones previas puede resultar contraproducente para los propios objetivos que la propuesta busca alcanzar.
Conclusión
Tras este análisis, queda en evidencia que en esta campaña el arbitraje, lejos de ser un instrumento comprendido en su real dimensión, ha sido incorporado al debate electoral de manera superficial.
Esperamos que ninguna de estas propuestas se cumpla tal y como están ahora planteadas en el papel. Son propuestas que, si bien varias parten de diagnósticos que pueden ser compartidos, lo cierto es que requieren un mayor desarrollo técnico y asesoramiento especializado, a fin de evitar que, lejos de mejorar la situación, terminen configurando un escenario más crítico y desalentador respecto a la inversión privada y la solución de controversias en el Perú.
Bibliografía
Born, G. B. (2021). Overview of international commercial arbitration. En International commercial arbitration(3rd ed.). Kluwer Law International.
Poder Judicial del Perú. (2025, enero). Boletín del Poder Judicial.
Landa, C. (2007). El arbitraje en la constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. THEMIS Revista de Derecho, (53), 29-42.
Hernández García, R. (2014). Dispute boards (paneles de solución de controversias) en Latinoamérica: retos y perspectivas de un fascinante medio de solución de controversias. En M. Castillo Freyre (Ed.), Dispute boards en Latinoamérica: Experiencias y retos (Vol. 23). Lima: Estudio Mario Castillo Freyre.
Tovar Otero, I., & Garcés Gutiérrez, M. (2025). El contrato-ley treinta años después: balance desde el Derecho interno y la protección internacional de inversiones. THĒMIS-Revista de Derecho, (88), 229–254.
Wick, D. M. (2012). The counter-productivity of ICSID denunciation and proposals for change. The Journal of International Business & Law, 11(2), 239–290.
Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. No. 005-2003-AI/TC, 3 de octubre del 2003, fundamentos 33 y 34.
[1] Es decir, no constituye el listado de derechos contenidos en el debido proceso arbitral, sin los cuales constitucionalmente no existe un proceso arbitral. Ver Landa (2007).
[2] Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. No. 005-2003-AI/TC, 3 de octubre del 2003, fundamentos 33 y 34.
