Por Mercedes Bueno Barra, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y miembro del consejo editorial de Enfoque Derecho.

El entendimiento de la llamada “Constitución económica” se enfrenta a una falta de consenso sobre el rol del Estado en la economía nacional que, inevitablemente, genera consecuencias tanto jurídicas como fácticas. Tal es así, que la jurisprudencia, al respecto de este tema, se desarrolla en un ambiente de definiciones divergentes. Esto propició una contraposición entre la resolución 3134-2010/SC1 (Expediente 3134-2010) del Indecopi y el Tribunal Constitucional (0008-2003-AI/TC) a raíz de la interpretación de “actividad empresarial estatal” y el “principio de subsidiariedad” que lo sostiene. Pero antes de ahondar en el desarrollo de ambas definiciones, es necesario recordar cuál es el panorama actual de la Constitución económica.

En contraste con la Constitución de 1979, la Constitución Política de 1993 desarrolla de manera más enfática el rol del mercado y el Estado en la economía. Así, con el fin de salvaguardar los principios que sostienen a un Estado constitucional y democrático de Derecho, la Constitución económica establece los principios y valores según los cuales debe desenvolverse el poder económico. En esta línea, bajo ninguna circunstancia el rol de la economía es un fin en sí mismo como sí lo es la dignidad humana. En este contexto y a nivel constitucional, se desprende que la economía es un medio para el fin supremo del Estado: la dignidad de la persona humana, tal como lo señala el Artículo 1 de la Constitución.

A diferencia de otros países, el Perú consagra la economía social de mercado como el régimen económico a nivel de la misma Constitución, específicamente, en su artículo 58.  En esta línea, la economía social de mercado sería una suerte de punto medio entre la economía libre de mercado y la economía planificada. No obstante, no se trata de una mera forma del ordenamiento económico, sino de un proyecto a nivel social que articula la libertad económica y la justicia social. De ahí que, el Dr. Landa señala que este modelo económico busca “integrar […] dos principios aparentemente contradictorios: por un lado, libertad individual y rol subsidiario del Estado, y, por otro, el principio de igualdad y de solidaridad social” (2007: 17), entendiendo a este último concepto como una meta colectiva.

En consecuencia, se desprende que algunos de los supuestos mínimos según los cuales se desarrolla la Constitución económica son el bienestar de la persona, el libre mercado y, especialmente, el “Estado subsidiario” (Artículo 60 de la Constitución). Siendo que este último, acaso podría definirse bajo la premisa: “tanto Estado como sea necesario y tanto mercado como sea posible”. Es precisamente en este punto donde la “actividad empresarial estatal” adquiere especial relevancia pues, de forma concluyente, los criterios bajo los cuales se la define establecen el límite del rol subsidiario del Estado.

En el marco de un entendimiento constitucional, el principio de subsidiariedad refleja una actuación supletoria del Estado en el ámbito económico, donde puede intervenir siempre y cuando exista deficiencia o desinterés de agentes económicos de iniciativa privada, y se trate de una prestación de bienes o servicios esenciales para el desarrollo integral del ciudadano y la comunidad. De forma que, dicho principio permite que la Economía Social de Mercado sea plenamente coherente con el Estado Constitucional. En consecuencia, la subsidiariedad refleja el equilibrio que el Estado garantiza para mantener la libertad de empresa, en el marco de un mercado con mayoritaria propiedad privada del capital mediante la competencia; al mismo tiempo que, no descuida su rol garantista para satisfacer las necesidades esenciales de aquellos que no gozan de la presencia del mercado.

De esta manera, asumir que dicho principio deja a los ciudadanos —en un primer momento y por defecto— desamparados ante la dinámica del mercado es incorrecto. Todo lo contrario, la subsidiariedad asegura que el Estado se presentará indefectiblemente cuando la iniciativa privada sea insuficiente o ausente —acaso, también ineficiente; actuando como una suerte de auxilio en última instancia para la nivelación social en servicios básicos en pro del desarrollo digno de la persona. De ahí que, este principio sea condición de existencia de una Economía Social de Mercado, desentendiéndose de la dicotomía Estado-economía y posibilitando su articulación con un Estado Constitucional, cuyo fin último —recordemos— es la dignidad.

A la luz de estos dos casos mencionados anteriormente (Indecopi y TC), es necesario traer a colación las interpretaciones que se dieron respecto a la “subsidiariedad estatal”. Sin embargo, antes de continuar es preciso señalar que no es objetivo de este artículo desarrollar el contexto de ambas sentencias, sino brindar una revisión que se limita al contenido más doctrinal de las mismas. Sin perjuicio de ello, no es necesario conocer ambos casos para dilucidar las dos posturas susceptibles a ser contrapuestas que se presentan a continuación.

Por un lado, Indecopi entiende que la intervención del estado en el mercado puede darse a título de autoridad o como agente económico, cuando se posiciona como comprador u ofertante. De forma que, es en este último punto cuando surge la actividad empresarial estatal que, según este entendimiento, se materializa en la producción, distribución, desarrollo o intercambio de bienes o servicios. De ahí que, resultaría irrelevante considerar la existencia de ánimo lucrativo, o si se trata de una entidad estatal o una empresa estatal, pues su forma jurídica -si es societaria o no- no impide la prestación de bienes y servicios.

Por otro lado, el TC define que cualquier “actividad organizada para la provisión de bienes y servicios” será empresarial en tanto posee fines de lucro. De forma que, el criterio lucrativo traza una línea divisoria entre actividad empresarial y de autosubsistencia. Además, dicho criterio resulta metodológicamente adecuado, pues no necesita realizar excepción alguna para permitir la actividad asistencialista o de ius imperium del Estado que, evidentemente, no tiene la pretensión de rendir utilidades que satisfagan algún interés personal concreto.

Ahora bien, hay que considerar que si bien el análisis del Indecopi incluye, apropiadamente, una evaluación del mercado con el fin de comprobar la ineficiencia o inexistencia de la iniciativa privada, para así determinar el carácter subsidiario de la actividad empresarial; esta caracterización no es del todo feliz. Esto se debe a que, su entendimiento del “principio de subsidiariedad” tiene un gran riesgo en el marco del Estado constitucional ya que, pretende agotar el desarrollo de este principio en una interpretación meramente económica, ignorando la dimensión social del mismo. Es lo que, en otros términos, el Dr. Kresalja llama “interpretación administrativa del principio de subsidiaridad” (2010: 157); en vista de que la sala dedicada a evaluar los casos de competencia desleal refiere, evidentemente, a un tribunal administrativo. Esto sucede no por culpa de esta institución (Indecopi), sino porque a lo largo de la sentencia esta misma institución entiende, muy adecuadamente, que interpretación de los fines de “alto interés público o manifiesta conveniencia nacional” no son de su competencia.

Entonces, es posible afirmar que, a falta de una definición que venga desde el legislativo, Indecopi prefiere la defensa de la actividad privada tanto como sea posible, sin detenerse en que existen otros casos concretos de la realidad social que reclaman acción del Estado cuando la carencia económica excede la oferta privada. En otros términos, la dimensión social —y no solo económica— que tiene el principio de subsidiariedad en un Estado democrático y constitucional de Derecho queda desatendida y, acaso, menospreciada.

En esta misma línea, igual de insegura es la interpretación que realiza el TC. En esta sentencia, el problema es todo lo contrario, al considerar el ánimo lucrativo como criterio diferenciador para identificar la actividad empresarial, incurre en el riesgo de desproteger el desempeño de la libertad de empresa y competencia. Esto, concretamente, se evidenciaría en el caso de las entidades estatales (evidentemente, aquellas que no son estatales-societarias y que, por defecto, poseen fines públicos, muchas veces, asistencialistas) que, evidentemente, bajo este criterio no constituyen actividad empresarial hasta que alguna circunstancia ajena y degenerativa irrumpa en su ejercicio. A saber, un acto de corrupción que desvíe fondos en beneficio del patrimonio de alguna persona (natural o jurídica) en concreto. En otras palabras, solo en este último escenario, se estaría frente a actividad empresarial estatal. De ahí que, siguiendo la línea de Cruces Burga, es necesario revisar el impacto que esta definición puede llegar a tener sobre la “defensa desde la libertad de empresa, en tanto afectación de la libertad de competencia” (2018: 11); ya que el Perú ha recogido a esta última —libre competencia— como un contenido de la primera.

En conclusión, la Constitución económica contenida en la Carta Fundamental de 1993 no es un mero texto descriptivo, sino que se refiere a un contenido programático porque busca garantizar los principios de un Estado constitucional de Derecho. No obstante, ello no se traduce en la ausencia de conceptos difusos; todo lo contrario, es preciso recordar que la Constitución tiene una superficie porosa e inacabada, y debe permanecer como tal, aperturando debates. De ahí que, hayan surgido desarrollos opuestos en temas de alta relevancia, como el rol subsidiario y la actividad empresarial estatal. Es importante mantenerse al tanto del desarrollo doctrinal que se desarrolla al respecto; pues invita a debates susceptibles a profundizar el nexo entre economía y política. Del mismo modo, que recuerda el contenido social del rol estatal subsidiario, fundamental para un análisis a nivel de un Estado constitucional de Derecho.


Bibliografía

CRUCES, Alberto

2018    “Efectos de la subsidiariedad económica en la libertad de empresa en el Perú”. En RED-IDD. Consulta: 28 de julio de 2022.

            https://acortar.link/bKi1er

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

2010    Expediente 201-2008/CCD. 29 de noviembre de 2010. Consulta: 28 de julio de 2022.

            https://acortar.link/7H4QDm

KRESALJA, Baldo

2010    “Capítulo VI: Cuatro conexiones específicas del principio de subsidiariedad”. El principio de subsidiariedad en materia económica. Análisis de las Constituciones de 1979 y 1993. Lima: Palestra, pp. 159-199. Consulta: 28 de julio de 2022.

            https://acortar.link/BgJL38

2015    “Capítulo IV: La aplicación del principio de subsidiariedad y su interpretación administrativa”. ¿Estado o mercado? El principio de subsidiariedad en la Constitución peruana. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 157-180. Consulta: 28 de julio de 2022.

           https://acortar.link/XQZQi2

LANDA. Cesar

2007    Principios rectores y derechos derechos fundamentales del administrado en el marco de la Constitución económica de 1993. Revista de Derecho Administrativo. Lima: N°3, pp. 51-70. Consulta: 28 de julio de 2022.

            https://acortar.link/7f7zNk

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

2003    Expediente 0008-2003-AI/TC. Sentencia: 11 de noviembre de 2003. Consulta: 28 de julio de 2022.

            https://acortar.link/kZIYhc