Por Enfoque Derecho
El 24 de junio, el presidente Martín Vizcarra, mediante una conferencia de prensa, dio un plazo de 48 horas a las clínicas privadas para alcanzar un acuerdo sobre las tarifas que le cobrarán al Gobierno por atender a pacientes de la COVID-19. En ese sentido, Vizcarra manifestó que si en el plazo citado no se llega a un acuerdo con las clínicas, el Gobierno apelará al artículo 70° de la Constitución, que contempla la posibilidad de expropiar la propiedad privada. Si bien, ese mismo día se llegó a un acuerdo, desde Enfoque Derecho quisimos analizar si dicha medida era o no factible, por lo que conversamos con el doctor Cesar Landa, ex presidente del Tribunal Constitucional.
ED: El Ejecutivo no tiene de por sí facultad legislativa directa u originaria, y el artículo 70° de la Constitución hace referencia a expropiación, lo cual incluye ley previa. ¿Cómo debe proceder el Ejecutivo? ¿Debe presentar un proyecto de ley y esperar al Congreso o hay otra medida?
CL: El Poder Ejecutivo sí tiene facultad legislativa directa y originaria desde la Constitución del 93, pues el articulo 118° faculta al Presidente de la República, en su numeral 19 concretamente, a dictar medidas extraordinarias mediante Decretos de Urgencia con fuerza de ley en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso. Este instituto forma parte de lo que se denomina el «Constitucionalismo de emergencia», que opera cuando, en situaciones de emergencia (como la declarada por el carácter sanitario), el Estado queda encargado de resolver, en el marco de la Constitución y las leyes esta situación de pandemia. Incluso el Estado puede, y es como lo ha venido haciendo, declarar estados de emergencia suspendiendo derechos y libertades, como la libertad de tránsito, de reunión y la propiedad también queda inmersa dentro de una regulación de emergencia, al punto que el artículo 118° ha sido utilizado inclusive bajo la fórmula de la constitución de 1979 que también habilitaba al uso de estas medidas de emergencia cuando se hizo la estatización de la banca en el gobierno de Alan García, en el año 1987, y cuando Senasa analizó la empresa Nestlé de la leche Gloria, obligando a una venta de la mayoría de las acciones a los propios ganaderos de la cuenca lechera de Arequipa, dado que había un monopolio de la compra de la leche por parte de esta empresa, fijando unilateralmente los precios. Y la ya mencionada estatización de la banca privada que generó un debate público judicial que finalmente el congreso aprista no llegó a ratificar pues fueron detenidos. De modo tal que, el artículo 70° está previsto para situaciones de normalidad, cuando hay que expropiar para hacer una carretera o por necesidad pública, pero no está exento que pueda ser utilizado esta figura dado que en esta emergencia, por ejemplo, en algunos países se ha venido usando diferentes tipos de medida que tiene que ver con la propiedad. Por ejemplo, en Dinamarca, el gobierno ha puesto condiciones para que las empresas privadas puedan acceder a fondos públicos que fomente la economía pero con limitaciones como que no estén inscritas en paraísos fiscales, como muchas empreas del Perú si lo están; o que tampoco repartan utilidades por un cierto periodo, en cambio aquí en Perú, “Reactiva Perú” se ha dado fondos y han repartido utilidades a algunas AFP’s o a algunas empresas que han estado en paraísos fiscales. De modo tal que las intervenciones pueden ser varias, en el Reino Unido, el gobierno con el partido conservador de Boris Johnson, exigió a una empresa privada, que producía electrodomésticos, a comenzar a producir actividades mecánicas, algo que afecta su orientación. De igual forma, en EE. UU, el presidente Donald Trump, usando una ley de la época de la guerra con Corea, ha obligado a la compañía General Motors ha fabricar respiradores mecánicos para proveer a los hospitales y venderlas. En Alemania también, la señora Angela Merkel, la canciller, ha subsidiado una empresa. Entonces, el Estado de manera positiva subsidia, pero también puede llegar a intervenir en la economía a los sectores privados, todo orientando a reestablecer la sanidad. En Chile también, el Estado tomó control de los respiradores mecánicos de las clínicas privadas para que estén al servicio del público.
ED: El proceso de expropiación implica no solo previa ley sino también justiprecio, lo cual es un proceso largo, ¿es realmente efectiva la medida de expropiación?
CL: La expropiación si viene de la normalidad constitucional es una medida adecuada, pero la práctica, a nivel comparado es como estar en una guerra, y así como hay condición de emergencia, hay también, lo que se denomina, medicina de guerra, y en esta medicina de guerra se debe de hacer uso de todos los recursos que tenga el Estado, como también en base a que la salud, según el artículo 7°, es un derecho que tiene toda persona no solo a nivel individual sino también familiar y de la comunidad; y además la Constitución dispone que para efectos de atender la salud, el Estado, según el artículo 9°, determina la política nacional de salud y el poder ejecutivo norma y supervisa su aplicación, es responsable de diseñarlo y conducirla de forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a la salud. Y la salud pública está cubierta en un 80% por los hospitales públicos del Estado y un 20% por actividad privada; y si bien el Estado ha estado usando Decretos de Urgencia para habilitar fondos para los hospitales, medicamentos, equipos de bioseguridad, pruebas moleculares, etc., no se da a vasto. Por eso es que el ámbito privado, en tanto que el bien es la salud, tiene que estar puesto a disposición de manera transitoria y temporal al Estado. Se han dictado normas, por ejemplo, el Decreto Legislativo 1466 de intercambio prestacional de servicio de salud del sector público, pero lastimosamente el sistema privado, a partir de Fujimori, entienden que los derechos fundamentales son unas mercancías con la que pueden lucrar: cobran 10 mil soles diarios para un internamiento en UCI y con el tratamiento médico, se necesita de unos 10 a 15 días, por eso por un periodo han estado cobrando unos 100 mil soles por 3 semanas cosa que el gobierno ha dicho que no puede pagar, porque si existe colaboración los pacientes del sistema público pasan al sistema privado pero el Estado debe cubrir, entonces ante la oposición de las clínicas, que han estado ocultando dicho sea de paso su estructura de costos y de precios, al punto que hasta las pruebas BCR que se hacen para saber si uno tiene COVID-19, quien puede examinar las muestras, estas son llevadas al Instituto Nacional de Salud que es del Estado o a las entidades que el Estado ha autorizado, pero el Estado no cobra cuando hace estas pruebas, ni tampoco cuando hace el examen de los resultado, pero las clínicas privadas han cobrado millones, porque a los pacientes les cobraban 400 mil, siendo que el examen lo hacia el Estado y este no le cobraba a las clínicas privadas, pero este si les cobraba al particular. Entonces este tipo de abuso como también a nivel de los fármacos, por ejemplo, el grupo Interbank compró el 80% de las cadenas de farmacias de todo el Perú y cuando hay necesidad de uso de algunos de los medicamentos paleativos en las etapas previas de la enfermadad como el paracetamol o dexametasona, etc, todos estos medicamentos han subido de precio, siendo baratos si son genéricos, porque también ha habido limitación de estas farmacias y las empresas farmacéuticas que están detrás de no solventar, de manera actual y transparente, el stock que tenían de genéricos que son más baratos y segundo los demás que cuestan más caros, y de pronto, también como la salud y las medicinas están en la lógica de la constitución de Fujimori, en el mercado como una mercancía, sube de precio cuando no sacan la mercadería y la gente necesita, es la Ley de la Oferta y la Demanda, para que suba el precio. En ese sentido, en el gobierno de Alan García incluso se derogó del Código Penal una sanción penal para el acaparamiento y especulación de los productos que son de primera necesidad por las leyes del mercado. Entonces, lo que nos enseña, es que este modelo económico aplicado a ciertos sectores como la salud, la educacion, las pensiones es que resulta atentatorio a la calidad de vida.
ED: ¿Qué es lo que se buscaría expropiar? ¿Todas las instalaciones de servicios médicos o solo las respectivas a UCI?
CL: Bueno, yo pienso que los servicios médicos privados forman parte general del Sistema de Salud y deben de tener un mismo tratamiento. El hecho claro que la iniciativa privada es libre dice la Constitución, el artículo 59° y hay libertad de empresa, esta no puede ser ejercida cuando vaya a atentar contra derechos y libertades fundamentales, por eso el artículo 59° ha dicho que las clínicas, hay libertad de empresa y el ejercicio de esa libertad no debe ser lesivo a la salud, desde que hay ese tipo de cobro e impedimento de que personas se puedan atender o hacerles firmar pagares en blanco por sumas que no solamente son los 10mil sino que le piden una garantía por los 15 días de 40 mil o 70 mil soles, dependiendo de las clínicas privadas, eso es un atentado contra el derecho a la salud y a la vida, por eso es que en el derecho comparado, existe en el código penal el abandono que se hace de una persona en peligro además con enfermedad del COVID-19, pues constituye tanto un supuesto que si es investigado, claramente puede ser considerado un atentado al derecho a la vida, el cual está tipificado en el código penaly tiene responsabilidad penal y también puede tipificar una fracción administrativa porque SUSALUD, el organismo supervisor de la salud, es el encargado de supervisar que se preste los servicios para el cual tienen autorización del Ministerio de Salud, las clínicas privadas den condiciones como dice el artículo 65° de la Constitución, el Estado debe garantizar a todo usuario concretamente o consumidor que el Estado defiende el interés de un consumidor y usuarios, para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado y asimismo vela en particular por la salud de la población, el Estado tiene la obligación, no solo el deber o la facultad de velar por la salud, cuando las clínicas privadas ofertan de la manera como se está señalando, el tratamiento del COVID-19 y en ese sentido es que corresponde que el Estado pueda actuar directa o indirectamente para garantizar al usuario sus derechos a la salud, ya sea a través de las compañías de seguro que lo cubre todo o que cuando ciertos pacientes asegurado del Estados también, subsidiariamente, pueden ser referenciados o remitidos a las clínicas particulares pero que el Estado en este caso que paga, no sea la víctima del negocio de la salud que son las clínicas privadas.
ED: ¿Por qué no tomar en cuenta el proyecto de ley ya aprobado por el Congreso sobre usar las instalaciones específicas (UCI, COVID-19) de las clínicas por tiempo limitado (no expropiación)? ¿Por qué el Poder Ejecutivo observó esa ley?
CL: Yo diría que no se está usando adecuadamente el constitucionalismo de emergencia que la Constitución preveé. Debería dar lugar inclusive, porque esto es un atentado contra la propia seguridad ciudadana, a que se tomen medidas constitucionales de emergencia para combatir la pandemia, usando todos los recursos que el Estado tiene. Es cierto que ya se ha declarado el Emergencia Sanitaria, se ha declarado y prolongado los estados de emergencia política, se están dictando decretos de urgencias también para regular la parte económica y financiera y en parte el tema sanitario, pero también el Estado tiene la potestad de adoptar medidas necesarias por un sistema de movilización social porque, yo diría inclusive que, aquí la afectación grave de la pandemia supone una afectación a la seguridad y a la defensa de la ciudadanía y de la nación en general, y ante esa circunstancia, el sistema de defensa nacional, regulado en el artículo 163°, señala que el Estado garantiza la seguridad de la nación mediante el sistema de defensa nacional y aquí estamos hablando de seguridad sanitaria y el Estado debe garantizar la seguridad sanitaria de la salud pública mediante el sistema de defensa nacional y este sistema de defensa nacional dice que toda persona nacional o jurídica está obligada a participar en la defensa nacional de conformidad con la ley. Entonces yo creo que hace falta desarrollar un sistema de defensa nacional sanitario que, de acuerdo a ley, obligue a toda persona natural y jurídica, como las clínicas privadas, a integrarse de manera permanente en el orden interno para que estén preparados para el ejercicio de la defensa de la salud y con un sistema de organización y participación integrada también con el Estado en base a las normas, respetando la autonomía, respetando libertad de empresa, la iniciativa privada pero integradas a un sistema, como el que se aconteciendo. En ese sentido, la propuesta legislativa que mencionas, es para un caso de situaciones ordinarias y no una situación excepcional que corresponde desarrollar.
ED: El artículo 82 de la Ley General de Salud señala que en la lucha contra las epidemias, la Autoridad de Salud queda facultada para disponer la utilización de todos los recursos médico-asistenciales de los sectores público y privado existentes, ¿Sería una mejor medida?
CL: Yo creo que ahora son excluyentes las medidas, porque tienes un sistema integral de protección y uno es a nivel, por ejemplo, si fuera el caso de la expropiación, la regulación de los precios, o la intervención en las clínicas temporalmente como por los ventiladores mecánicos y la orientación a las empresas para producir los equipos que el Estado necesita o la movilización ciudadana, en Corea se han usado muchos voluntarios por ejemplo para hacer esos exámenes en las calles, orientar al público a que no salga; de modo tal que en Europa o en Asia el sistema es integral. Entonces, el artículo 82° de la Ley General de Salud, es parte de un sistema integral que tiene que implementarse a partir de esta experiencia, evaluarse a efectos que la autoridad de salud quede facultada a disponer la autorización de los recursos médicos asistenciales de los sectores privados en función de un plan o planes que exigen prever estas pandemias o brotes, porque todos los años tenemos, por ejemplo, casos de malaria o dengue en la selva. Evidentemente todo eso hace preveer que el tema sanitario, es un tema social y económico de base, no es un tema únicamente de salud, si no es un tema económico social de base. En ese sentido, el Ministerio de Salud, tiene que establecer, a través del apoyo privado, investigaciones sobre las alarmas sanitarias que se basan en el estudio de la salud publica en regiones por temporadas, por climas, por poblaciones – se sabe que los niños que recién nacen son más proclives a morir porque su sistema todavía es muy débil y más aun si hay pobreza, si hay frío (-10°, -20°) y no hay casas con calefacción de pronto en los Andes, o en la selva tienen tantos hijos y no hay posibilidades de una atención – entonces la salud no debe ser vista como un tema técnico o legal, sino todo lo contrario, porque el 70% de la población en el Perú, se encuentra en una situación de informalidad económica y la pobreza también genera esta situación que, al final, en la lucha contra la pandemia lastra el avance que se pueda dar a través del Gobierno declarando estados de emergencia, tratamientos gratuitos contra el COVID-19, una serie de financiamiento a las empresas, los bonos para la gente más pobre, porque es un tema estructural de fondo, lo que está lastrando salir y por eso estamos en 6° lugar en el mundo en contagios, no en muertes, no obstante los esfuerzos que se hace desde el Estado en el marco de la Constitución, porque el modelo económico que dejo el gobierno de Fujimori y también el sistema de corrupción que dejo el Parlamento anterior hasta el 2019, hace que haya burocracia y eso, pasada la pandemia, tiene que estudiarse, revisarse, como se está planteando en otros países, como en Chile, al hacer una reforma constitucional, creo que eso nos enseña esta situación.
