Por: Sandro Espinoza Quiñones
Abogado Asociado del estudio Rubio, Leguía y Normand
El 26 de setiembre de 2011, mediante Sentencia recaída en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional (TC) ha emitido como precedente vinculante la improcedencia de amparos contra laudos arbitrales, salvo casos específicos, precedente que seguramente no será de agrado para varios constitucionalistas a quienes les resulta impensable la existencia de zonas ajenas al control constitucional. No obstante para los practicantes del arbitraje, sea como árbitros, abogados litigantes o funcionarios de instituciones arbitrales, la referida sentencia ha sido, más que positiva, ansiosamente esperada.
El TC ha sido objeto de diversas críticas en relación a sus pronunciamientos sobre amparos que pretendían anular los efectos de un laudo, dado que difícilmente se observaba el respeto a la autonomía de la función arbitral, autonomía reconocida expresamente en la Sentencia recaída en el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando Cantuarias Salaverry), siendo fieles testigos en muchos casos de como se echaba por tierra los avances logrados en el sistema arbitral peruano. No obstante, al parecer el TC ha comprendido que el arbitraje tiene sus propias características, distintas a la denominada jurisdicción ordinaria, y en tanto figura distinta, tiene que ser tratado como tal para que pueda desarrollarse de manera plena y en armonía con las demás instituciones jurídicas.
En ese orden de ideas, el TC ha establecido como precedente vinculante la improcedencia del denominado “amparo arbitral”, salvo algunas excepciones que las mencionaré más adelante, señalando que el recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo N° 1071, y los recursos de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley N° 26572, constituyen vías procedimentales específicas e igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, señalando además que no procede el amparo para la protección de derechos constitucionales, aún cuando éstos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva.
Ahora bien, el precedente vinculante expedido por el TC nos lleva a realizarnos el siguiente cuestionamiento: ¿Es el recurso de anulación un remedio suficiente ante cualquier posible violación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva? ¿Al declarar el TC la improcedencia del amparo contra laudos arbitrales, deja en estado de indefensión a las partes cuando se vulneran dichos derechos de carácter procesal?
La respuesta a ambos cuestionamientos debe de ser contundente: El recurso de anulación protege de manera idónea cualquier posible vulneración al debido proceso o a la tutela procesal efectiva que se produzca en un arbitraje, por lo que la improcedencia de los amparos contra laudos arbitrales, a excepción de los tres supuestos señalados en la Sentencia analizada, no deja bajo ningún supuesto en estado de indefensión a las partes.
El amparo ha venido siendo utilizado no de manera excepcional en casos de extrema urgencia, como es su verdadera naturaleza, sino de manera indiscriminada y muchas veces en forma de “manotazos de ahogado”, precisamente en los casos que, luego de haberse declarado la improcedencia de un recurso de anulación en la vía judicial por tratar de cuestionar el fondo de lo resuelto por un árbitro, pretende el solicitante, con los mismos argumentos y denunciando la vulneración de los mismos derechos procesales, que un Juez Constitucional se pronuncie nuevamente respecto a lo ya resuelto por una Sala Comercial, situación que estaba resultando peligrosamente cotidiana, generando un clima tremendamente perjudicial e inestable para el arbitraje.
Una prueba de ello es el caso por el cual el TC ha dictado el precedente vinculante materia de análisis, en el que Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia denuncia una supuesta violación a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, señalando que el árbitro no habría explicado o fundamentado debidamente por qué existe una incompatibilidad en la cláusula Tercera del Contrato de Cesión Minera en cuanto al momento de inicio de la exploración minera. Más aún, el laudo se habría fundamentado en la invocación de normas impertinentes para la interpretación de la cláusula referida. Asimismo, la recurrente sostiene que el árbitro no valoró debidamente los hechos y la prueba documentaria que obra en el expediente arbitral. Como se puede apreciar, lo que pretendía la solicitante es que vía amparo, el Juez Constitucional se pronuncie respecto al fondo del asunto y deje sin efecto el laudo emitido.
Es a partir del presente caso que el TC, de manera acertada, ha blindado el arbitraje de cualquier amparo que pretenda cuestionar tanto el fondo como la forma de la decisión de un árbitro, fortaleciendo así el sistema arbitral. Y es que como sabemos, el TC con el fallo correspondiente al Expediente N° 6167-2005-PHC-TC, dejó una peligrosa ventana abierta a la interposición de amparos luego de haber agotado las vías previas, vale decir, el recurso de anulación.
El TC lo que pretende con esta Sentencia, es adecuar el amparo a lo señalado en el Código Procesal Constitucional, el cual señala en el inciso 2 del artículo 5°, la improcedencia de los procesos constitucionales, entre ellos el amparo, cuando existan vías procedimentales igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucionalmente amenazado o vulnerado. Ello debe de ser concordado con lo señalado en la Duodécima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo
N° 1071, en la cual se señala que, para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.
Se debe de tener en cuenta que los árbitros, en caso de vulnerar el derecho al debido proceso, a la tutela procesal efectiva, o el orden público en general a través del laudo que expidan, éste carecerá de eficacia cuando sea cuestionado vía recurso de anulación, el cual es el único mecanismo para hacer frente a estas situaciones. Ello está previsto tanto en nuestra Ley de Arbitraje como en las convenciones internacionales que el Perú ha suscrito, por lo que el amparo arbitral resulta evidentemente innecesario en este escenario.
Además, tal como se ha mencionado en diversas conferencias y congresos internacionales de arbitraje, la razón por la que las leyes de arbitraje de distintos países crean un único mecanismo de impugnación de laudos arbitrales, encuentra su fundamento en el esfuerzo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de armonizar el derecho del arbitraje comercial a nivel mundial, evitando que coexistan diversos mecanismos de impugnación que luego dificulten la circulación de los laudos arbitrales a través de los tratados internacionales del arbitraje comercial internacional.
Ahora bien, el TC, de manera quizá poco clara, ha mantenido tres supuestos de procedencia del amparo arbitral. Los dos primeros se refieren a la procedencia del amparo cuando se invoca la vulneración de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; y, cuando en el laudo arbitral se ha ejercido el control difuso sobre una norma declarada constitucional por el TC o por el Poder Judicial, siendo que ambas para que procedan, tienen que ser reclamadas previamente ante el Tribunal Arbitral.
No obstante cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿Se requiere haber agotado previamente el recurso de anulación para solicitar que se aplique alguna de estas dos excepciones? El TC no ha dicho nada al respecto en la Sentencia, dejando un vacío que puede traer complicaciones a futuro. No obstante considero que, teniendo en consideración el carácter excepcional y de urgencia que tiene el amparo, la interpretación debe inclinarse a solicitar, como vía previa, el recurso de anulación como requisito para solicitar cualquiera de las dos excepciones.
Respecto a la tercera excepción, es la relativa a la procedencia del amparo arbitral cuando sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071. De una lectura de la referida excepción, pareciera que existe una confusión de conceptos entre tercero y parte no signataria, la cual está regulada en el artículo 14° antes mencionado.
En efecto, se puede apreciar que la idea es dejar abierta la posibilidad para que un tercero, quien no es parte (signataria o no) en el arbitraje, pueda reclamar vía amparo cuando se vea afectado con el laudo expedido, lo que en la práctica sucedía más de una vez cuando nos encontrábamos ante un fraude entre las partes para perjudicar a un tercero.
No obstante, dentro de este contexto, ¿Por qué la mención al artículo 14° de la Ley de Arbitraje que regula, no la intervención de terceros, sino la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias?
Es aquí donde se puede visualizar un error de conceptos por parte del TC, pues al mencionar “salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071”, nos encontramos que el artículo 14° no regula la participación de terceros en un arbitraje, sino de PARTES no signatarias que solicitan su inclusión por encontrarse en los supuestos del referido artículo.
Ante esta excepción resulta inevitable hacerse nuevamente el siguiente cuestionamiento: El tercero que se vea afectado o que considere que puede verse afectado con lo que se resuelva en un arbitraje, para aplicar la tercera excepción ¿Es necesario haber solicitado previamente al Tribunal Arbitral su incorporación al arbitraje y que éste se lo haya denegado? Es un nuevo vacío que se puede apreciar en la Sentencia, no obstante debe quedar claramente establecido que el tercero podrá recurrir a un amparo única y exclusivamente cuando no haya participado en forma alguna en el arbitraje, pues de haber participado, habría dejado de tener la calidad de tercero para convertirse en parte no signataria, lo que implicaría que solo tenga como mecanismo el recurso de anulación.
En conclusión, considero que la Sentencia del TC es positiva, por lo que esperamos que siga dentro de la misma línea y no siga cometiendo los mismos errores a través de esas decisiones tan criticadas en su oportunidad que desnaturalizaban la esencia del arbitraje, no olvidando tampoco que muchas veces, detrás de esas decisiones cuestionadas se encuentran conductas inapropiadas de los propios árbitros y litigantes (sus mayores críticos), quienes a veces ayudan que las figuras legales se distorsionen de su verdadera naturaleza jurídica.
